Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. UTILIZAÇÃO NA TERCEIRA FASE. CABIMENTO. QUANTIDADE E NATUREZA E DE DROGAS. AFASTAMENTO DO BIS IN IDEM. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO DE 2/3. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - De acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 666.334/AM, sob o regime da repercussão geral, a natureza e a quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico de drogas devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, diga-se, ou na primeira ou na terceira fase, sob pena de indevido bis in idem, cabendo ao magistrado decidir em que momento as utilizará. III - Outrossim, é entendimento desta Corte que a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para a elevação da pena-base, na primeira fase da dosimetria, e para o afastamento da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na terceira fase, não configura bis in idem. IV - No entanto, na presente hipótese, verifica-se que foi valorada a quantidade e a natureza da droga apreendida para exasperar a pena na primeira fase da dosimetria, assim como na terceira fase, para modular o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Assim, verifica-se que o acórdão reprochado diverge do atual entendimento do col. Pretório Excelso, bem como desta eg. Corte Superior de Justiça, na medida em que considerou a natureza e a quantidade da droga na primeira e na terceira fase, para modular a fração da redutora, caracterizando indevido bis in idem. V - Com efeito, in casu, na terceira fase da dosimetria, deve ser aplicado o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar máximo, qual seja, 2/3 (dois terços). Precedente. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para, a par do bis in idem constatado, aplicar a redutora na fração de dois terços, tornando a pena definitiva fixada no patamar de 1 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão, mais ao pagamento de 183 (cento e oitenta e três) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (HC n. 411.233/PE, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 22/3/2018, DJe de 27/3/2018.)