Acórdão

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. 1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes. 2. O alegado constrangimento ilegal será analisado para a verificação da eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO ARTIGO 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL AO RITO PREVISTO NA LEI 11.343/2006. POSSIBILIDADE. NOVO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PELO PRETÓRIO EXCELSO. INSTRUÇÃO PROCESSUAL CONCLUÍDA DEPOIS DA MUDANÇA JURISPRUDENCIAL. MÁCULA NÃO ARGUIDA PELA DEFESA EM AUDIÊNCIA. INVIABILIDADE DE RECONHECIMENTO DE NULIDADE COM A QUAL CONCORREU A PARTE. ARTIGO 565 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS PREJUÍZOS SUPORTADOS PELO RÉU. EIVA NÃO CONFIGURADA. 1. Esta Corte Superior de Justiça possuía entendimento pacífico no sentido de que se a Lei 11.343/2006 determina que o interrogatório do acusado será o primeiro ato da audiência de instrução e julgamento, deve ser aplicada a legislação específica, pois as regras do rito comum ordinário só têm lugar no procedimento especial quando nele houver omissões ou lacunas. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 127.900/AM, firmou a compreensão de que o artigo 400 da Lei Penal Adjetiva deve ser observado nos procedimentos especiais, tese que, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, deve ser aplicada às instruções processuais não encerradas a partir da data de publicação da ata de julgamento. 3. Embora tal decisão seja desprovida de caráter vinculante, é certo que se trata de posicionamento adotado pela maioria dos integrantes da Suprema Corte, órgão que detém a atribuição de guardar a Constituição Federal e, portanto, dizer em última instância quais situações são conformes ou não com as disposições colocadas na Carta Magna, razão pela qual passou a ser seguido por este Sodalício. 4. Embora a instrução tenha ocorrido após a publicação da ata do julgamento realizado pelo Pretório Excelso, o caso dos autos possui peculiaridades que impedem o reconhecimento da eiva suscitada. 5. De acordo com o artigo 565 do Código de Processo Penal, "nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse". 6. No caso dos autos, da leitura da ata da audiência verifica-se o réu estava acompanhado de seu advogado, que em momento algum contestou ou questionou o fato de seu cliente haver sido ouvido no início da assentada, não podendo, depois de concluída a fase instrutória, requerer a anulação do ato, uma vez que o ordenamento jurídico repudia a adoção de comportamentos contraditórios em sede processual. Precedente. 7. Em momento algum, o impetrante logrou comprovar em que medida o paciente teria sido prejudicado com o fato de haver sido interrogado antes da colheita dos depoimentos das testemunhas de acusação e defesa, circunstância que reforça a impossibilidade de reconhecimento mácula aventada, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, que prescreve que "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa". 8. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 437.039/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 5/4/2018, DJe de 13/4/2018.)