Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO. PROVAS LÍCITAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. NECESSÁRIA REUNIÃO ESTÁVEL E DURADOURA DE PELO MENOS DUAS PESSOAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06). APLICABILIDADE NA FRAÇÃO MÁXIMA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. REDUÇÃO DA PENA. REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PENA INFERIOR A 4 ANOS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO ART. 33 E ART. 44, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFICIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. O acolhimento do pedido da defesa de análise quanto à absolvição do delito de tráfico de drogas demanda o reexame aprofundado de provas, inviável em habeas corpus. Ademais, com base nas provas dos autos, sobretudo a quantidade e a natureza de drogas apreendidas, o fato de o paciente portar um rádio comunicador e fogos de artifício, bem como o depoimento policial prestado, a Corte estadual entendeu que o paciente praticava tráfico de drogas. 3. As provas produzidas na fase de inquérito podem servir de instrumento para a formação da convicção do Juiz, desde que restem confirmadas por outros elementos colhidos durante a instrução criminal, sob o crivo do contraditório, como no caso dos autos (AgRg no REsp 1327905/MA, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 17/12/2012). 4. Para a caracterização do crime de associação para o tráfico exige-se o concurso necessário de, ao menos, dois agentes e um elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável, o que difere do caso dos autos. Precedentes. 5. A causa redutora de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 poderá ser aplicada quando cumpridos os seguintes requisitos: ser primário, possuir bons antecedentes, não dedicar-se a atividades criminosa e não integrar organização criminosa. Na hipótese em apreço, resta evidenciado o constrangimento ilegal, pois não houve comprovação de que o paciente se dedicava a atividades criminosas, pois, além de ter sido absolvido pela prática de associação para o tráfico, a quantidade de drogas apreendidas foi pequena (9,8g de cocaína, e 24g de maconha), o que justifica, inclusive, a aplicação da minorante em seu patamar máximo (2/3), conforme o entendimento desta Quinta Turma. 6. Reduzida a pena ao patamar inferior a 4 anos (art. 33, § 2º, "c", do CP) e em razão da primariedade do paciente e da inexistência de circunstância judicial desfavorável (art. 59 do CP), bem como da fixação da pena-base no mínimo legal, o regime a ser imposto deve ser o aberto. 7. O art. 44 do Código Penal é taxativo quanto aos requisitos necessários para a obtenção do benefício da substituição da medida corporal por restritiva de direitos. Preenchidos os requisitos legais e sendo pequena a quantidade de drogas apreendidas, faz jus o paciente à referida benesse. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para absolver o paciente da prática do delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/06) e redimensionar a pena quanto ao delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/06), reconhecendo a causa redutora de pena, tornando-a definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, fixando o regime inicial aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a serem especificadas pelo Juízo de Execuções, revogando o acórdão quanto à execução provisória da pena. (HC n. 438.011/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/5/2018, DJe de 1/6/2018.)