Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO ANIMUS ASSOCIATIVO ENTRE OS AGENTES. MERO CONCURSO EVENTUAL. ABSOLVIÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES ILÍCITAS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. MODO ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. Para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Trata-se, portanto, de delito de concurso necessário. 3. Não tendo sido apresentados dados concretos que demonstrem efetivamente o vínculo subjetivo entre o paciente e o adolescente no comércio ilícito de entorpecentes, pois o Tribunal de origem, ao prover o apelo ministerial, considerou apenas meros juízos de dedução sobre a associação entre os agentes, a absolvição pelo delito do art. 35 da Lei n. 11.343/2006 é medida que se impõe. 4. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006). 5. Hipótese em que à míngua de elementos probatórios que indiquem a habitualidade delitiva do paciente, e considerando a sua primariedade e seus bons antecedentes, a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 deve ser operada em 2/3, sobretudo quando não expressiva a quantidade de droga apreendida. Precedentes. 6. Estabelecida a reprimenda final em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, verificada a primariedade do agente e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, o regime inicial aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal. 7. Preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para absolver o paciente do delito previsto no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006 e aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da referida norma no grau máximo, resultando a pena final em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão mais pagamento de 193 dias-multa, a ser cumprida no regime aberto, bem como para determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo da Execução. (HC n. 414.244/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/11/2017, DJe de 27/11/2017.)