Acórdão

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. OFENSA A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. NÃO CONHECIMENTO. COMPETÊNCIA DO STF. PROVAS. OBTENÇÃO. DADOS CONSTANTES DE APARELHO CELULAR. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA. APREENSÃO NO MOMENTO DO FLAGRANTE. ILICITUDE. 1. Não se conhece do recurso especial pela alegada violação ao art. 5º, XII, XLVI, LVII, da CF/88 pois ao STJ é vedada a análise de violação a dispositivos constitucionais, uma vez que essa competência é exclusiva do Supremo Tribunal Federal, conforme dispõe o art. 102, III, da Constituição Federal, pela via do recurso extraordinário. 2. "A jurisprudência das duas Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de ser ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos ("WhatsApp"), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, obtidos diretamente pela polícia no momento do flagrante, sem prévia autorização judicial para análise dos dados armazenados no telefone móvel." (HC 372.762/MG, Relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 03/10/2017, DJe 16/10/2017). 3. In casu, conforme se extrai dos autos (fls. 200/201), os telefones foram apreendidos no momento do flagrante, isto é, sem autorização judicial. 4. Hipótese em que, ainda que se considere nula a prova obtida por meio da apreensão dos celulares, tal constatação não tem o condão de afastar a condenação do recorrente que encontrou amparo em outros elementos de prova não decorrentes dos dados obtidos por meio da perícia realizada no celular do acusado. 5. Nulidade das perícias realizadas nos aparelhos celulares apreendidos, sem qualquer repercussão na condenação do réu. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGAS. AUMENTO. PATAMAR SUPERIOR AO MÍNIMO. LEGALIDADE. 1. Hipótese em que foram considerados elementos concretos - a quantidade e a qualidade da droga apreendida (190 quilos de maconha) para agravar a reprimenda na primeira fase da dosimetria em patamar superior ao mínimo legalmente previsto. 2. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, impõe-se ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga na fixação da pena-base, conforme jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO OCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO INVIÁVEL. ANÁLISE FÁTICO-PROBATÓRIA. 1. Nos casos em que a confissão do agente é utilizada como fundamento para embasar a conclusão condenatória, a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do CP, deve ser aplicada em seu favor, pouco importando se a admissão da prática do ilícito foi espontânea ou não, integral ou parcial ou se houve retratação posterior em juízo. 2. In casu, o acusado "não confessou a prática do crime, sequer de forma parcial" (...), mas "apenas afirmou que não tinha ciência do material espúrio que transportava, apenas desconfiando que pudesse ser algo ilícito, o que não autoriza o reconhecimento da confissão espontânea" (e-STJ, fl. 582), o que é insuficiente para reconhecer a incidência da referida atenuante. 3. Alteração no entendimento que implicaria revolvimento de material fático-probatório, de competência das instâncias ordinárias, e cuja imersão é vedada na via especial pelo óbice da Súmula 7 desta Corte. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. AFASTAMENTO. QUANTIDADE DE DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. 1. O § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06 dispõe que, para o crime de tráfico de entorpecentes e suas figuras equiparadas, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa. 2. Circunstâncias concretas do delito, dentre as quais, a natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos (190 quilos de maconha), a forma de preparo do cargueiro, indicativas de que o réu transportava drogas com habitualidade, evidenciadoras de que o agente se dedica à traficância. 3. A quantidade e qualidade de drogas pode ser indicativo da dedicação do réu a atividades criminosas, impedindo a incidência da causa especial de diminuição da pena como um todo. 4. A alteração das conclusões da competente Instância revisora que, após a análise dos elementos colhidos no curso da ação penal, concluiu pela dedicação do réu à atividade criminosa, não encontra espaço na via eleita, porquanto seria necessário a este Sodalício o revolvimento do contexto fático-probatório, providência exclusiva das instâncias ordinárias, incabível em sede de recurso especial, conforme já assentado pelo Enunciado n. 7 da Súmula desta Corte. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. ADEQUAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DO DELITO. QUANTIDADE DE DROGA. 1. Independente de ser o crime hediondo ou a ele equiparado, no momento da fixação do regime inicial de cumprimento da reprimenda corporal, deve o julgador observar o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, além de, na hipótese dos autos, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 2. Caso em que o estabelecimento de modo prisional mais grave foi justificado de acordo com a sanção corporal aplicada, a qual restou fixada por esta Corte em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mormente pelas circunstâncias concretas do delito (quantidade do entorpecente apreendido), a qual ensejou, inclusive, o afastamento do tráfico privilegiado na terceira fase da dosimetria. 3. Recurso parcialmente provido. (REsp n. 1.727.266/SC, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 5/6/2018, DJe de 15/6/2018.)