Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA BRANCA. LEI N. 13.654/18. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. CIRCUNSTÂNCIA AFASTADA. AUMENTO NO MÍNIMO LEGAL. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DA PENA. DESPROPORCIONALIDADE NÃO VERIFICADA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. REGIME PRISIONAL FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA DA CONDUTA. FUNDAMENTO INIDÔNEO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. RÉU PRIMÁRIO. SÚMULAS 440/STJ E 718 E 719 DO STF. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Com o advento da Lei 13.654, de 23 de abril de 2018, que revogou o inciso I do artigo 157 do CP, o emprego de arma branca, embora possa eventualmente ser valorado como circunstância judicial desabonadora, não se subsume a qualquer uma das majorantes do crime de roubo, impondo-se, portanto, a redução da pena na terceira fase da dosimetria, em observância ao princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no art. 5º, XL, da Constituição da República. 3. Em atendimento à teoria monista ou unitária adotada pelo Estatuto Repressor Penal, apesar de o paciente não ter praticado a violência elementar do crime de roubo, conforme o entendimento consagrado por este Superior Tribunal de Justiça, havendo prévia convergência de vontades para a prática de tal delito, a utilização de violência ou grave ameaça, necessárias à sua consumação, comunica-se ao coautor, mesmo não sendo ele o executor direto do gravame. 4. Hipótese na qual o paciente, juntamente com uma corré e um menor, teriam se dirigido até o estabelecimento comercial vítima do roubo, quando este último, encapuzado e utilizando-se de uma faca, entrou no local dos fatos e se apoderou do dinheiro que se encontrava no caixa. O paciente e a corré teriam permanecido no veículo estacionado próximo ao estabelecimento, com o fim de assegurar a fuga do menor. Neste contexto, não há que se falar em desproporcionalidade na aplicação da fração mínima em razão da participação de menor importância, a qual, inclusive, foi reconhecida de forma benevolente pela Corte Estadual, pois a atuação do paciente foi determinante na prática delituosa. 5. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719 do STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". 6. Malgrado a fixação da pena-base no mínimo legal e a primariedade do réu não conduzam, necessariamente, à fixação do regime prisional menos severo, os fundamentos genéricos utilizados pelas instâncias ordinárias não constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal). 7. Tratando-se de réu primário, ao qual foi imposta pena superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão e cujas circunstâncias judiciais foram favoravelmente valoradas, sem que nada de concreto tenha sido consignado de modo a justificar o recrudescimento do meio prisional, por força do disposto no art. 33, §§ 2º, alínea "b", e 3º, do Código Penal, deve a reprimenda ser cumprida, desde logo, em regime semiaberto. 8. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, com o fim de reduzir a pena imposta ao paciente para 4 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão, mais o pagamento de 10 dias-multa, e estabelecer o regime prisional semiaberto para o início do desconto da reprimenda. (HC n. 423.708/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/6/2018, DJe de 12/6/2018.)