Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO DO § 4º, DO ART. 33. IMPOSSIBILIDADE. CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS DE QUE O PACIENTE É ENVOLVIDO COM ATIVIDADES CRIMINOSAS E COM O TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. O AFASTAMENTO DA CONCLUSÃO REQUER REVOLVIMENTO DE CONTEÚDO FÁTICO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE EM SEDE DE HABEAS CORPUS. REGIME INICIAL. PRIMARIEDADE. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PENA TOTAL INFERIOR A 8 ANOS. GRAVIDADE ABSTRATA E HEDIONDEZ DO DELITO. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. MANTIDA A PENA FINAL COMINADA. PREJUDICADO O PEDIDO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. Quanto à incidência da minorante do tráfico privilegiado, inviável sua aplicação no presente caso, afinal, para se afastar a conclusão da instância ordinária de que o paciente é envolvido com atividades criminosas e com o comércio ilícito de drogas, é necessário o reexame minucioso de todo o conjunto fático-probatório, inviável em habeas corpus. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal - STF, no dia 27 de junho de 2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1.º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 4. Sedimentou-se, nesta Corte Superior, o entendimento segundo o qual, nos delitos previstos na Lei de Drogas, a fixação do regime prisional deve observar a regra imposta no art. 33, § 2º, do Código Penal, em conjunto com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, que determina a consideração, preponderantemente, da natureza e quantidade da droga. Assim, o regime prisional deverá ser fixado em obediência ao que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º e art. 59, ambos do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Na hipótese dos autos, entretanto, verifico que as instâncias ordinárias, embora tenham afastado corretamente a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 uma vez que chegaram à conclusão que o paciente é envolvido com atividades criminosas e com o comércio ilícito de drogas , fixaram o regime fechado para o início do cumprimento da reprimenda em razão da hediondez e gravidade abstrata do delito, o que vai de encontro com a jurisprudência desta Corte, mormente se considerarmos que a quantidade de droga apreendida não é elevada (4,6g gramas de crack e 10,7g de maconha). 5. Mantida a pena final em patamar superior a 4 anos de reclusão, resta prejudicado o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, afinal, o paciente não preencheu o requisito objetivo para alcançar o benefício. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena. (HC n. 448.508/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/6/2018, DJe de 1/8/2018.)