Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU RECONHECIMENTO DA BENESSE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4, LAD) DESCABIMENTO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DA VIA ELEITA. FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO FECHADO. INVIABILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. ILEGALIDADE. INOCORRÊNCIA. EVOLUÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DO STF. EXAURIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. LIMINAR REVOGADA. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC n. 284.176/RJ, Quinta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 2/9/2014; HC n. 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/8/2014; HC n. 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC n. 253.802/MG, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014). III - O eg. Tribunal de origem, mantendo a sentença condenatória, entendeu estarem presentes provas suficientes da materialidade e da autoria delitiva do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Rever este entendimento para absolver o paciente demandaria, necessariamente, amplo revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do habeas corpus. IV - De igual modo, também seria necessário aprofundado reexame do conjunto fático probatório a análise da tese de que os pacientes fariam jus a aplicação da redutora do tráfico privilegiado, constante do do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, sendo inviável sua análise em razão dos limites impostos à via mandamental. Em todo caso, houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na dedicação à atividade criminosa, nos seguintes termos: "Os sentenciados não merecem o benefício previsto no § 4º do artigo 33 da Lei Antidrogas, na medida em que as provas disponíveis nos autos evidenciaram que se dedicam às atividades criminosas sendo MARCELO, aliás, reincidente específico". V - Considerando-se apenas o quantum de penas aplicadas (5 anos e 10 meses de reclusão para DAVI e BRUNO e 7 anos, 11 meses e 8 dias para MARCELO), o regime poderia, em princípio, ser o semiaberto. Todavia, não se pode olvidar a existência de circunstância desfavorável que foi considerada na dosimetria da pena, na terceira fase, para afastar a causa especial de redução de pena. Assim, inviável a fixação do regime intermediário unicamente em razão do montante de pena imposto ao paciente, ex vi dos arts. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e 42 da Lei n. 11.343/2006. VI - Quanto ao pleito de substituição, mantida as penas cominadas aos pacientes em patamares superiores a 4 (quatro) anos de reclusão, resta prejudicado o pedido de substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos, pois não preenchidos os requisitos estabelecidos no art. 44 do Código Penal. VII - Por ocasião do julgamento do ARE n. 964.246, submetido à sistemática da repercussão geral, o Plenário do col. Pretório Excelso reafirmou sua jurisprudência no sentido de que "a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal" (ARE n. 964.246/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 25/11/16). VIII - Os recursos às instâncias superiores carecem de efeito suspensivo e a execução provisória da pena é consectário lógico do esgotamento da jurisdição das instâncias ordinárias, não necessitando de fundamentação a determinação do cumprimento provisório da pena fixada. IX - Considerando a ausência de recursos/embargos da defesa, conforme as informações colhidas no sitio eletrônico do eg. Tribunal de origem, não se vislumbra a existência de qualquer flagrante ilegalidade na determinação da prisão dos pacientes, para fins de execução provisória da pena, haja vista o exaurimento das instâncias ordinárias. Habeas Corpus não conhecido. Liminar revogada. (HC n. 451.892/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 26/6/2018, DJe de 1/8/2018.)