Acórdão

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. CONCESSÃO DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÁXIMA. ESTABELECIMENTO DO REGIME FECHADO PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA COM FUNDAMENTO NA NATUREZA HEDIONDA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 111.840/ES em 27/6/2012, por maioria de votos, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º, §1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe conferiu a Lei n. 11.464/2007, afastando, assim, a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para os condenados pela prática de crimes hediondos e equiparados. 2. No caso em apreço, o regime fechado foi aplicado sem fundamentação idônea, mas com fulcro, apenas, na natureza hedionda do delito, em patente afronta ao disposto no enunciado 440 da Súmula desta Corte Superior de Justiça, segundo o qual, "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". Nos mesmos termos, estão os enunciados 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, também afrontados pelas instâncias ordinárias. 3. Segundo o art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). 4. Sob tal perspectiva, dada a quantidade de pena aplicada (1 ano e 8 meses de reclusão), fixada a pena-base no mínimo legal e concedida a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 2/3 (dois terços), é cabível a alteração do regime prisional para o aberto. 5. Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelos Juízo da Execução Penal. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 439.985/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/6/2018, DJe de 2/8/2018.)