Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. FORMULAÇÃO DE PERGUNTAS À TESTEMUNHA. INQUIRIÇÃO DIRETA PELO MAGISTRADO. ART. 212 DO CPP. NULIDADE RELATIVA. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. SÚMULA 7/STJ. 1. "Este Sodalício Superior possui entendimento de que, não obstante a nova redação do art. 212 do Código de Processo Penal tenha estabelecido uma ordem de inquirição das testemunhas, a não observância dessa regra acarreta, no máximo, nulidade relativa. É necessária, ainda, a demonstração de efetivo prejuízo, por se tratar de mera inversão, visto que não foi suprimida do juiz a possibilidade de efetuar perguntas, ainda que subsidiariamente, para a busca da verdade". (REsp 1580497/AL, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 10/10/2016). 2. No caso, o Tribunal de origem acolheu a preliminar de nulidade relativa, por considerar que a arguição se deu em momento oportuno - ainda em audiência - e porque houve demonstração de prejuízo. 3. Para desconstituir a fundamentação de que o prejuízo consistiu na condenação com base unicamente nas provas colhidas na inquirição das testemunhas diretamente pelo magistrado, sem respeito ao rito do art. 212 do CPP, seria necessário o reexame do acervo fático-probatório, o que não se admite em recurso especial, pelo óbice da Súmula 7/STJ. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INTERROGATÓRIO. ATO INAUGURAL DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. ART. 57 DA LEI N. 11.343/2006 - LEI ESPECIAL. POSSIBILIDADE. INSURGÊNCIA PROVIDA EM PARTE. 1. No julgamento do HC 127.900/AM, o Supremo Tribunal Federal fixou a orientação de que "a norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aplica-se, a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado" (Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, Pleno, julgado em 03/03/2016, DJe 03/08/2016). 2. A audiência de instrução e julgamento ocorreu em 26/09/2012, antes da publicação da ata de julgamento do HC 127.900/AM, em 11/03/2016. 3. Em observância do princípio da especialidade (art. 394 do CPP), aplica-se entendimento desta Corte superior de que se adota o rito da Lei n. 11.343/2006, que estabelece o interrogatório do acusado como primeiro ato da audiência de instrução e julgamento, pois as regras do rito comum ordinário, dentre as quais a do art. 400 do CPP, só têm lugar no procedimento especial quando nele houver omissões ou lacunas. 4. Agravo regimental provido em parte, para afastar a alegação de nulidade pelo desrespeito do rito do art. 400 do CPP. (AgRg no REsp n. 1.543.600/RS, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 16/8/2018, DJe de 24/8/2018.)