Acórdão

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FRAUDE À LICITAÇÃO. DANO IN RE IPSA. ADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 168/STJ. ELEMENTO SUBJETIVO CARACTERIZADOR DO ATO ÍMPROBO. AUSÊNCIA DE ABERTURA DA VIA ESPECIAL. CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10" (AIA 30/AM, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, DJe de 28/09/2011). 2. Da mesma forma, "a atual jurisprudência do STJ é no sentido de que para a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário), com a exceção da conduta do art.10, VIII, exige-se a presença do efetivo dano ao erário (critério objetivo)" (AgInt no REsp 1.542.025/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 12/06/2018). 3. Por sua vez, "para a caracterização de improbidade administrativa, por frustação da licitude do processo de licitação, tipificada no art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92, o dano apresenta-se presumido, ou seja, trata-se de dano in re ipsa" (REsp 1.624.224/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe 06/03/2018). 4. A caracterização do ato de improbidade administrativa previsto no art. 10, VIII, da LIA exige, assim, a conjugação dos elementos subjetivo (dolo ou, ao menos, culpa) e objetivo (dano, que pode ser presumido). 5. Caso concreto em que o acórdão embargado deu à controvérsia solução que se encontra em harmonia com a jurisprudência desta Corte, na medida em que expressamente reconheceu que "a fraude à licitação tem como consequência o chamado dano in re ipsa" (fl. 3.401), o que atrai a incidência da Súmula 168/STJ. 6. Quanto ao elemento subjetivo caracterizador do ato de improbidade administrativa, não houve a abertura da via especial, pois o acórdão embargado, nesse ponto, decidiu a controvérsia com fundamento na Súmula 284/STF. Logo, deve prevalecer a orientação segundo a qual "não há como reconhecer a divergência entre acórdão que adentrou ao mérito da demanda e julgado que não ultrapassou o juízo de admissibilidade, ante a verificação de óbice processual" (AgRg nos EAREsp 214.649/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, CORTE ESPECIAL, DJe 25/04/2013). 7. Agravo interno improvido. (AgInt nos EAREsp n. 178.852/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 22/8/2018, DJe de 30/8/2018.)