Acórdão

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LICITAÇÃO DISPENSADA SEM PUBLICIDADE. CONTRATO ADMINISTRATIVO NULO. OBRA REALIZADA. DEVER DE INDENIZAR A FAZENDA PÚBLICA. RELAÇÃO JURÍDICO-ADMINISTRATIVA. PANORAMA DA QUESTÃO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL NO CASO CONCRETO. NÃO REALIZAÇÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC NÃO CONFIGURADA. INTUITO DE REDISCUTIR O MÉRITO DO JULGADO. INVIABILIDADE. 1. Cuida-se de Embargos de Declaração contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao Agravo. HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Noticiam os autos que o Ministério Público do Estado de São Paulo ajuizou Ação Civil Pública visando à declaração de nulidade de contrato celebrado entre a empresa ré e o DER, com condenação à restituição dos valores ao Erário. 2. O Tribunal de origem afastou a alegação de prescrição com o fundamento de que o seu termo inicial, no caso, não seria a data de assinatura do contrato, mas a da conclusão do julgamento do Tribunal de Contas do Estado, que apreciou impugnação dirigida contra a avença. Afirmou, nesse sentido, o Tribunal de origem: "a prescrição da ação só começou a correr em 1994, data em que se proferiu o julgamento do processo perante o Egrégio Tribunal de Contas deste Estado. E da data do julgamento até a data do ajuizamento não decorreram os cinco anos preconizados na lei que rege o procedimento da ação popular." (fl. 1.248, e-STJ) 3. Contra essa decisão sustentou-se no Recurso Especial que o dies a quo da prescrição seria o ano de 1987, momento em que formalizado o contrato, pois "não podem os procedimentos de controle externo que as Cortes de Contas operam serem considerados como causas interruptivas ou suspensivas da fluência da prescrição." (fl. 1.269, e-STJ) 4. A Segunda Turma do STJ negou provimento à irresignação, com o argumento de que "A pretensão de ressarcimento por prejuízo causado ao Erário é imprescritível." 5. Os agravantes interpuseram Recurso Extraordinário, e a Vice-Presidência do STJ devolveu os autos à Segunda Turma para proceder ao juízo de retratação de acordo com o que decidiu o STF no RE 669.069/MG (Tema 666), sob o Rito da Repercussão Geral. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, § 5º, DA CF PELO STF 6. Fixou-se no RE 669.069/MG o seguinte entendimento: "É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil" (Rel. Ministro Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe 28.4.2016). Após apresentação de Embargos de Declaração, afirmou o STF: "ficou clara a opção do Tribunal de considerar como ilícito civil os de natureza semelhante à do caso concreto em exame, a saber: ilícitos decorrentes de acidente de trânsito. O conceito, sob esse aspecto, deve ser buscado pelo método de exclusão: não se consideram ilícitos civis, de um modo geral, os que decorrem de infrações ao direito público, como os de natureza penal, os decorrentes de atos de improbidade e assim por diante." OUTRAS TESES DO STF RELACIONADAS À MATÉRIA 7. O STF julgou, ainda, o Tema 897, em que estabeleceu a seguinte tese: "são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa." (RE 852.475/SP, Rel. Ministro Alexandre de Moraes, Relator para acórdão Ministro Edson Fachin, julgado em 25.3.2019) 8. No Tema 899, também relacionado à matéria, firmou a Suprema Corte: "É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas." (RE 636.886/AL, Rel. Ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 25.6.2020). 9. Por último, fixou-se no Tema 999 a tese: "É imprescritível a pretensão de reparação civil de dano ambiental." (RE 654.833/AC, Rel. Ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 24.6.2020) APLICAÇÃO DO TEMA 666 DO STF 10. Na espécie, o Tribunal de origem não descreve atos dolosos de improbidade, aduzindo ser "visível a necessidade de se indenizar a Administração pela ilegalidade cometida que comprometeu seu patrimônio ético e moral para dizer o mínimo." (fl. 1.253, e-STJ) 11. Apesar dessa alusão à moralidade administrativa, o acórdão recorrido não prossegue no exame do caso por esse ângulo, enfatizando a todo tempo que a causa de pedir da demanda é a inobservância da lei. Consignou o Tribunal de origem: "A afirmação de inexistência de superfaturamento se mostra inócua. A questão se resolve ante a flagrante ilegalidade de não se publicarem editais como mandava a lei, o que torna nulo o contrato, e com isso o pagamento efetuado." (fl. 1.253, e-STJ) 12. Portanto, o fundamento adotado no acórdão da Segunda Turma do STJ  imprescritibilidade das ações de ressarcimento  não está de acordo com a tese fixada pelo STF no Tema 666, pois as condutas foram descritas no acórdão recorrido como ilícito civil. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL PARA REPARAÇÃO DO DANO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO: NÃO OCORRÊNCIA NO CASO 13. Deve-se, assim, examinar o que se impugnou no Recurso Especial, isto é, o entendimento da instância ordinária que afastou a prescrição, assentando: "Esta começaria a ser contada da data da assinatura do contrato e se encerraria em cinco anos, se não houvesse impugnação. No entanto, no mesmo ano de 1987 o contrato já estava sendo examinado quanto a sua legalidade pelo Egrégio Tribunal de Contas deste Estado, em julgamento que só se encerrou em 1994, consoante se vê de fls. 115 dos autos, ou seja, a impugnação ao ato ocorreu no mesmo ano de sua assinatura. Ora, se o ato administrativo se encontrava sob exame por estar impugnado, podendo ser considerado inválido, como de fato o foi, não poderia ter curso o prazo prescricional, já que impugnado o ato estava. Desta forma a prescrição da ação só começou a correr em 1994, data em que se proferiu o julgamento do processo perante o Egrégio Tribunal de Contas deste Estado. E da data do julgamento até a data do ajuizamento não decorreram os cinco anos preconizados na lei que rege o procedimento da ação popular." (fl. 1.248, e-STJ) 14. Esse entendimento está correto, pois não se verificou, no caso, inércia dos órgãos do Estado na proteção do patrimônio público, sendo razoável compreender que, nesta esfera, a pretensão reparatória surge apenas quando findo o procedimento fiscalizatório, momento em que há segurança suficiente para a afirmação da lesão e de sua extensão pelos legitimados para a defesa do direito violado. 15. No caso, a conclusão do Tribunal de Contas do Estado (que estava a apurar o caso) foi questionada pelo Departamento de Estradas de Rodagem (fl. 205, e-STJ) e, após o exaurimento das vias recursais, a Corte de Contas enviou ofício à Assembleia Legislativa de São Paulo, que, por sua vez, encaminhou representação ao Ministério Público do Estado em 1996 (fl. 232, e-STJ). Entre a conclusão do procedimento instaurado no Tribunal de Contas (1994) e o ajuizamento da Ação Civil Pública pelo Ministério Público (1998) não se consumou, como disse o Tribunal de origem, o prazo de 5 (cinco) anos. 16. Por analogia, deve incidir, pela identidade de razões, o entendimento manifestado pelo Ministro Alexandre de Moraes no citado RE 636.886/AL (Tema 899): "uma vez encerrada a fase administrativo-fiscalizatória (art. 19 e art. 23, III, 'b', c/c art. 24, todos da Lei 8.443/1992), o Poder Público possui o prazo de cinco anos para ajuizar a correspondente ação de ressarcimento, sob pena de restar fulminada a prescrição executória própria." CONCLUSÃO 17. Assim, embora se reconheça a pertinência do Tema 666/STF ao caso, porquanto se está diante de ilícito civil prescritível, deixa-se de proceder ao juízo de retratação, uma vez que não se verificou a ocorrência da prescrição quinquenal no caso concreto. 18. Embargos de Declaração rejeitados. (EDcl no AgRg no REsp n. 1.123.057/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 4/11/2021.)