Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PACIENTE CONDENADO À PENA CORPORAL DE 5 ANOS DE RECLUSÃO, NO REGIME INICIAL FECHADO. PACIENTE QUE FAZ JUS À APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS LEGAIS DEVIDAMENTE PREENCHIDOS. REGIME PRISIONAL. PENA FINAL INFERIOR A 4 ANOS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. - Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. - Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o quantum da redução retromencionada, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. - A jurisprudência desta Corte possui entendimento pacífico no sentido de que a condenação por fato posterior ao descrito na denúncia não é argumento idôneo à exasperação da pena-base, seja a título de maus antecedentes, seja para desabonar a personalidade do agente, tampouco servindo como indicativo de dedicação a atividades criminosas. Assim, é inadmissível a utilização desse argumento para, de forma isolada, sem o cotejo com as circunstâncias em que ocorreu o delito, obstar a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. - Além disso, é assente neste Tribunal o entendimento de que a mera condição de desempregado do réu não é argumento idôneo a afastar a aplicação do redutor, uma vez que não é possível, a partir desse simples fato, concluir que o agente se dedica a atividades criminosas. - Uma vez que o paciente preenche os requisitos para a aplicação da benesse, pois não ficou evidenciada a sua dedicação a atividades ou a organizações criminosas, a pena provisória deve ser reduzida na fração de 2/3. - Para a imposição de regime prisional mais gravoso do que a pena comporta é necessária fundamentação específica, baseada nas circunstâncias judiciais desfavoráveis e em elementos concretos extraídos dos autos. Inteligência dos enunciados 440 da Súmula do STJ e 718 e 719 da Súmula do STF. - Na hipótese, tratando-se de condenação que não excede 4 anos de reclusão, tendo em vista a ausência de circunstância judicial desfavorável, o paciente faz jus ao regime aberto, na esteira do disposto no art. 33, § 2º, c, do Código Penal. - Quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a Corte Suprema, em 1º/9/2010, no julgamento do HC 97.256/RS, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei n. 11.343/2006, na parte relativa à proibição da conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos aos condenados por tráfico ilícito de entorpecentes. Assim, afastado o argumento relativo à hediondez como óbice à concessão do benefício e estando preenchidos os pressupostos previstos no art. 44 do Código Penal, cabível a conversão da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para redimensionar as penas do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, 166 dias-multa, com substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. (HC n. 453.240/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/9/2018, DJe de 28/9/2018.)