Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FATO CRIMINOSO POSTERIOR AO NARRADO NA DENÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PACIENTE QUE FAZ JUS AO BENEFÍCIO. REQUISITOS LEGAIS DEVIDAMENTE PREENCHIDOS. RESTABELECIMENTO DA FRAÇÃO DE 2/3 APLICADA NA SENTENÇA. REGIME PRISIONAL. PENA FINAL INFERIOR A 4 ANOS. REGIME PRISIONAL FECHADO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. - Nos termos da jurisprudência consolidada desta Corte, não é possível exasperar a pena-base por fato criminoso posterior ao narrado na denúncia. - Quanto à terceira fase da dosimetria, é cediço que, para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. Por outro lado, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o quantum da redução mencionada, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. - Na hipótese em comento, reconhecido o privilégio, a pena deve ser reduzida em fração superior à utilizada pelo Tribunal a quo, reclamando a incidência da fração máxima de 2/3, na esteira do que já fora feito pelo Juízo de 1º grau, ao prolatar a sentença, porquanto a quantidade das drogas apreendidas não é considerável a ponto de justificar maior recrudescimento da pena. - Quanto ao regime, o STF, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. - Com base no julgamento do HC 97.256/RS pelo STF, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei n. 11.343/2006, o benefício da substituição da pena passou a ser concedido aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal. - Hipótese em que o regime inicial mais gravoso foi fundamentado na gravidade abstrata do tráfico de drogas e na apontada hediondez do delito. Diante disso, o quantum da condenação (1 ano e 8 meses), a primariedade e a análise favorável das circunstâncias judiciais permitem ao paciente iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime aberto, conforme art. 33, § 2º, alínea c, do CP, além da substituição por restritivas de direitos. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para aplicar a pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, bem como substituir da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Vara de Execuções Criminais. (HC n. 434.706/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/8/2018, DJe de 29/8/2018.)