Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PACIENTE CONDENADO À PENA CORPORAL DE 5 ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS QUE APONTAM DEDICAR-SE O PACIENTE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. TAREFA INVIÁVEL. TRIBUNAL QUE APLICOU O REGIME FECHADO EM RAZÃO DA GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. ELEMENTOS DE PROVA DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA AO TRÁFICO COMO MEIO DE VIDA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. - O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. - Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. - Na hipótese, a eg. Corte de origem entendeu que não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio, uma vez que o ora paciente se dedicava ao tráfico de drogas como meio de vida, trabalhando para a facção criminosa conhecida como Comando Vermelho (fl. 38). - Chegou-se a essa conclusão não somente pela quantidade e diversidade de drogas apreendidas - 56 g de maconha e 27 g de cocaína -, mas, notadamente, pelas circunstâncias do flagrante (atitudes suspeitas do paciente e de seus companheiros; disparos contra a polícia; fuga; radio comunicador). - Quanto ao regime prisional, cumpre asseverar que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º, do art. 2º, da Lei 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, determinando, também nesses casos, a observância do disposto no art. 33, § § 2º e 3º, c/c o art. 59, do Código Penal - Considerando-se a gravidade concreta da conduta, a qual foi enfatizada pelo Tribunal a quo, há fundamentação concreta que recomenda a aplicação do regime inicial mais gravoso para a prevenção e a repressão do delito perpetrado. Precedentes. - Uma vez inalterada a pena corporal, pois mantido o não reconhecimento do tráfico privilegiado, fica prejudicado o pleito de substituição da pena corporal, visto que o montante da pena não atende ao requisito objetivo do art. 44, inciso I, do Código Penal. - Habeas corpus não conhecido. (HC n. 466.770/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/9/2018, DJe de 28/9/2018.)