Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE OS PACIENTES DEDICAM-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. REGIME PRISIONAL FECHADO FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 44, DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício. II - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida , assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. III - In casu, o acórdão impugnado consignou: "Com os acusados foi apreendida quantidade significativa de entorpecente, embalada em tabletes com inscrição de organização criminosa, indicando grave e intensa a disseminação, alem do envolvimento deles com a atividade criminosa. Superiormente já se assentou que "embora não ostente antecedentes criminais, não poderá o acusado ser beneficiado com a redução prevista no §4°, do artigo 33, da Lei n° 11.343/06, pois o mencionado dispositivo não pode ser sopesado isoladamente, sob pena de extrair do magistrado a tarefa jurisdicional de individualização da sanção penal. A causa de diminuição prevista na Lei n° 11.343/06, deve ser analisada em consonância com os artigos 42, do mesmo diploma, e artigo 59, do Código Penal, sem os quais não haverá critérios norteadores a fim de se estabelecer a sua aplicabilidade ou o quantum da redução. As circunstâncias do delito, expressadas na potencialidade da droga apreendida - quase trezentos gramas de cocaína, destinada a atingir um número significativo de usuários, disseminando expressivamente o vicio na sociedade, desautoriza a redução das penas, pois revela certa estrutura, ficando evidente que se dedicava o acusado à atividade criminosa" (Ap. 990.10.021254-0, Rei. Rachid Vaz de Almeida)" (fls. 60-61)" Nesse cenário, as instâncias ordinárias afastaram a redutora, ao argumento de que os pacientes se dedicava às atividades criminosas, lastreando-se na significativa quantidade de drogas embaladas em tabletes com inscrição de organização criminosa. Assim, as fundamentações são adequadas ao caso concreto e justificam o afastamento da figura do tráfico privilegiado. Rever esse entendimento, para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Precedentes. IV - No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal. V - Na hipótese, constata-se que o regime inicial fechado foi determinado com base nos seguintes fundamentos: "A fixação do regime mais gravoso para o início do desconto da pena privativa de liberdade se justifica no caso em comento em virtude da natureza e exorbitante quantidade da substância entorpecente apreendida (repito, mais de cinqüenta quilogramas, distribuídos em 52 tabletes de cocaína)". Nesse diapasão, a quantidade e a natureza dos entorpecentes foram utilizadas como fundamentos a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2º, b, e parágrafo 3º, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06. Precedentes. VI - Mantida a reprimenda dos pacientes em patamar superior a 4 anos de reclusão, inviável o pleito de substituição da pena por ausência de preenchimento dos requisitos constantes do art. 44, do Código Penal. Habeas Corpus não conhecido. (HC n. 465.990/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 25/9/2018, DJe de 2/10/2018.)