Acórdão

PROCESSO PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL DE VULNERÁVEL. ART. 244-A DO ECA. NULIDADE. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. VIOLAÇÃO DO SISTEMA ACUSATÓRIO NÃO EVIDENCIADA. ABSOLVIÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. "CLIENTE EVENTUAL" DE MENOR DE 18 E MAIOR DE 14 ANOS JÁ INSERIDA NA PROSTITUIÇÃO. CRIME ANTERIOR À LEI 12.015/2009. ÓBICE À RETROAÇÃO DA LEI PENAL PREJUDICIAL AO RÉU. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief), o que não ocorreu na espécie. 3. Com a adoção do sistema condenatório pela Constituição Federal, no qual são dividas as funções de acusar, defender e julgar entre sujeitos processuais distintos, surge a necessidade de evitar que um magistrado, já previamente inclinado a condenar ou absolver um réu, por conhecer as minúcias de um caso antes mesmo de a lide ter sido submetida a seu julgamento, possa proferir decisão parcial ou contrária à verdade dos fatos, a qual somente será totalmente esclarecida após a instrução criminal, onde será garantido o exercício do contraditório e da ampla defesa pelo réu. Porém, não se pode admitir que o julgador permaneça inerte diante de possível perecimento de prova ou da necessidade de produção de elementos de convicção complementares para o melhor esclarecimento dos fatos controversos. 4. No caso, conquanto seja pouco usual, o fato do Magistrado de 1º grau ter estado presente durante a ouvida das ofendidas no inquérito, de per si, não inquina o processo-crime de nulidade, máxime por não ter sido comprovado o dano causado à defesa. Importa destacar que o aludido Juiz não participou ativamente do ato, não tendo interrogado a vítima, ao contrário do que leva a crer a impetração, limitando-se a apontar erros ortográficos nos termos das declarações. Tal circunstância, a toda evidência, não denota quebra da imparcialidade do julgador e do dever de manter a equidistância entre as partes. 5. Se a lei processual autoriza, inclusive, que o julgador, quando provocado, decrete medidas cautelares e a produção probatória durante a fase inquisitorial, desde que evidenciada a necessidade e a urgência de tais diligências, sendo, para tanto, impreterível que ele tome conhecimento dos fatos sob apuração antes mesmo da oferta da denúncia, o que não o impede de julgar o eventual processo-crime, nada permite concluir que a sua presença durante a inquirição das vítimas, como mero observador, sem qualquer papel ativo na colheita do depoimento, possa implicar prejuízo à defesa ou favorecimento à acusação. Nesse passo, não se vislumbra ofensa ao sistema acusatório, pois o julgador não presidiu as investigações ou atuou diretamente na colheita das provas, o que não se admite, sob pena de ressuscitar a vetusta figura do juiz inquisidor, modelo rechaçado com a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988. 6. Embora a Constituição Federal tenha estabelecido o princípio da proteção integral do menor (CF, arts. 227, caput, c/c o 4º), antes do advento da Lei n. 12.015/2009, que introduziu o novel tipo penal do art. 218-B do CP, a conduta do chamado "cliente ocasional" de adolescente maior de 14 anos e menor 18 anos, já submetido a exploração sexual, não era considerada típica, por não se subsumir ao art. 244-A do ECA. 7. O art. 218-B estabeleceu, em seu § 2º, que incorre nas mesmas penas do caput "quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situação descrita no caput deste artigo". In casu, porém, percebe-se que as condutas foram perpetradas entre janeiro e abril de 2007, ou seja, antes da entrada em vigor da Lei n. 12.015/2009. Nesse contexto, não sendo admissível a retroação da lei penal desfavorável ao réu (CF, art. 5º, XL), impõe-se o reconhecimento da atipidade das condutas descritas na peça acusatória quanto ao ora paciente. 8. Conquanto o paciente tenha realizado pelo menos três "programas" com as adolescentes - condutas manifestamente atentatórias à integridade física, psíquica e moral das menores - importa reconhecer, repita-se, que tal comportamento não se adequa ao verbo "submeter" para fins do art. 244-A do ECA, sendo certo que a novel legislação, que derrogou tal dispositivo de lei, trazendo maior repressão à prostituição infanto-juvenil e ao chamado "turismo sexual", somente entrou em vigor anos após os fatos apurados no processo-crime ora em exame. 9. Writ não conhecido. Habeas corpus concedido, de ofício, para reconhecer a atipicidade das condutas descritas na peça acusatória e, por consectário, absolver o paciente, com fulcro no art. 386, III, do CPP. (HC n. 160.901/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/9/2018, DJe de 25/9/2018.)