Acórdão

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. REQUISITOS DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006, NÃO PREENCHIDOS. ELEMENTOS INDICATIVOS DA HABITUALIDADE. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. REVISÃO. INVIABILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL. ART. 33, § 3º, DO CP. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. PRECEDENTES. 1. De rigor, a aplicação do óbice contido na Súmula 7/STJ, porquanto tendo a Corte de origem concluído que, diante do contexto fático-probatório, a conduta praticada pelo agravante se amolda à prevista no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, seria inviável entender de modo diverso, dada a necessidade de revisão dos elementos fático-probatórios, vedada na via recursal eleita. 2. A análise da tese recursal, no sentido de desclassificar o crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas) para a conduta tipificada no art. 28 da mesma lei (posse de substância entorpecente para uso próprio) demanda necessária incursão na seara probatória, vedada no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula 7 desta Corte (AgRg no AREsp n. 1.012.231/CE, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 7/4/2017). 3. De acordo com a jurisprudência desta Corte, processos em andamento só não podem ser utilizados na primeira fase de dosimetria da pena para majorá-la, sendo possível utilizar esses fatos criminais para vedar a aplicação da causa redutora prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, quando se referirem à prática de tráfico de drogas, demonstrando a habitualidade na prática do delito, como na hipótese dos autos. 4. Além disso, na espécie, a figura do tráfico privilegiado também não foi reconhecida porque o Tribunal de origem levou em consideração a prova oral constante dos autos, por meio da qual ficou evidenciado que o réu tem o hábito de traficar. Modificar tal conclusão requer o revolvimento fático-probatório, inviável na via do recurso especial (Súmula 7/STJ). 5. O regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento de pena corporal superior a 4 anos de reclusão, em razão da aferição negativa de circunstância judicial, que justificou o aumento da pena-base, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Precedentes. 6. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 1.269.154/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 25/9/2018, DJe de 11/10/2018.)