Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06). NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA ALIADO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO DO RÉU À ATIVIDADE CRIMINOSA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO EVIDENCIADA PELA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06 C/C O ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL - CP. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS (ART. 44, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL). CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, ante as alegações expostas na inicial, afigura-se razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. A aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique às atividades delituosas nem integre organização criminosa. As instâncias ordinárias entenderam pela inaplicabilidade do dispositivo, ante a constatação de que o paciente se dedicava à atividade criminosa, sobretudo em razão da quantidade de droga apreendia - 120 porções de cocaína, na forma de crack, com peso de 22,8g -, aliado às circunstâncias do delito, em que as instâncias ordinárias entenderam que o presente caso não é condizente com o mero vendedor ocasional de drogas. 3. A reforma do entendimento das instâncias ordinárias quanto à dedicação do apenado à atividade criminosa constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. 4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 111.840/ES, declarou inconstitucionalidade do § 1º do art. 2.º da Lei n. 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 5. Sedimentou-se, nesta Corte Superior, o entendimento segundo o qual, nos delitos previstos na Lei de Drogas, a fixação do regime prisional deve observar a regra imposta no art. 33, § 2º, do Código Penal em conjunto com o art. 42 da Lei 11.343/2006, que determina a consideração, preponderantemente, da natureza e quantidade da droga. Na hipótese dos autos, a quantidade e a natureza da droga apreendida - 120 porções de cocaína, na forma de crack, com peso de 22,8g -, é fundamento idôneo para justificar a imposição do regime inicial fechado, de acordo com o disposto no art. 42 da Lei de Drogas e no art. 33, § 3º, do Código Penal - CP e em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. 6. Não merece reparos o entendimento consignado pelo Tribunal a quo quanto à negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que o sentenciado não preenche o requisito de ordem objetiva previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 460.532/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/10/2018, DJe de 30/10/2018.)