Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. NATUREZA E DIVERSIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS ALIADO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. O refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. 3. É certo que a dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal - CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. 4. Com efeito, o ordenamento jurídico não estabelece um critério objetivo ou matemático para a avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, sendo admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que baseado em circunstâncias concretas do fato criminoso, de modo que a motivação do édito condenatório ofereça garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal. Na hipótese dos autos, as instâncias ordinárias apresentaram fundamentação concreta para elevar a pena-base, tendo sido destacada a intensidade da traficância, com valoração negativa da natureza e quantidade das drogas apreendidas - mais de 5 kg de maconha, fracionada em várias porções e 239,5g de cocaína, na forma de crack, fracionada em 6 porções -, aliado ao fato de que o paciente agia em conjunto com outros agentes, tendo sido apreendido petrechos para a preparação e venda das drogas - 1 balança de precisão com resquícios de droga, 1 rolo de fita plástica e 1 rádio comunicador ligado na frequência da polícia militar -, a denotar a traficância em larga escala e o elevado grau de organização exercida pelos acusados, restando, pois, devidamente justificada a majoração da pena-base conforme consignado pelas instâncias ordinárias. 5. A aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique às atividades delituosas nem integre organização criminosa. As instâncias ordinárias entenderam pela inaplicabilidade do dispositivo, ante a constatação de que o paciente se dedicava à atividade criminosa, sobretudo em razão da natureza e diversidade das drogas apreendidas, aliado às circunstâncias do delito, em que foram apreendidos petrechos para a preparação e venda das drogas - 1 balança de precisão com resquícios de droga, 1 rolo de fita plástica e 1 rádio comunicador ligado na frequência da polícia militar -, evidenciando que o caso não é condizente com o mero vendedor ocasional de drogas. 6. A reforma do entendimento das instâncias ordinárias quanto à dedicação do apenado à atividade criminosa constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. 7. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 111.840/ES, declarou inconstitucionalidade do § 1º do art. 2.º da Lei n. 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 8. Sedimentou-se, nesta Corte Superior, o entendimento segundo o qual, nos delitos previstos na Lei de Drogas, a fixação do regime prisional deve observar a regra imposta no art. 33, § 2º, do Código Penal em conjunto com o art. 42 da Lei 11.343/2006, que determina a consideração, preponderantemente, da natureza e quantidade da droga. No caso dos autos, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em razão da existência de circunstância judicial desfavorável. Muito embora a reprimenda total tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, o regime inicial fechado foi fixado a partir de motivação concreta extraída dos autos, exatamente nos termos do que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/06. 9. Não merece reparos o entendimento consignado pelo Tribunal a quo quanto à negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que o sentenciado não preenche o requisito de ordem objetiva previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 467.436/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/10/2018, DJe de 30/10/2018.)