Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. NEGATIVA DE APLICAÇÃO COM BASE NA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA, QUE NÃO É TÃO EXPRESSIVA. FUNDAMENTO INIDÔNEO. INCIDÊNCIA EM FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA. RAZOÁVEL QUANTIDADE E NATUREZA ESPECIALMENTE DELETÉRIA. PENA REDIMENSIONADA. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A 4 ANOS E PRIMARIEDADE. ADEQUAÇÃO PARA O REGIME INTERMEDIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. NÃO ATENDIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO PREVISTO NO ART. 44, III, DO CP. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CARÁTER HEDIONDO DO DELITO. AFASTAMENTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. 3. Hipótese em que a Corte local afastou a minorante com base na natureza e na quantidade da droga apreendida, que não é excessiva, para justificar a não aplicação da minorante, revelando-se inidôneo o fundamento utilizado. 4. A quantidade e a natureza dos entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas no tráfico ilícito de entorpecentes. 5. No caso, a razoável quantidade e a natureza especialmente deletéria da droga apreendida enseja a incidência do redutor em patamar intermediário. 6. O STF, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 7. A partir do julgamento do HC 97.256/RS pelo STF, declarando incidentalmente a parcial inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei n. 11.343/2006, o benefício da substituição da pena passou a ser concedido aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal. 8. A valoração negativa da quantidade e natureza dos entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso, bem como para obstar a respectiva substituição por penas restritivas de direitos. 9. Na espécie, a razoável quantidade e a natureza especialmente deletéria da droga apreendida apenas justifica o regime intermediário, na medida em que o paciente é primário e a condenação foi reduzida para patamar que não excede 4 anos de reclusão. 10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reconhecer o privilégio e reduzir a pena do paciente, além de alterar o regime prisional para inicial semiaberto e afastar o caráter hediondo do delito. (HC n. 451.496/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/11/2018, DJe de 16/11/2018.)