Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU RECONHECIMENTO DA BENESSE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4, LAD) DESCABIMENTO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DA VIA ELEITA. QUANTIDADE DE DROGA UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE PARA AUMENTO DA PENA-BASE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA UTILIZADA NA TERCEIRA FASE PARA AFASTAR A MINORANTE DO TRÁFICO DE DROGAS. POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES. REGIME FECHADO. ADEQUADO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DIREITOS. PREJUDICADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC n. 284.176/RJ, Quinta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 2/9/2014; HC n. 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/8/2014; HC n. 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC n. 253.802/MG, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014). III - O eg. Tribunal de origem, mantendo a sentença condenatória, entendeu estarem presentes provas suficientes da materialidade e da autoria delitiva do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Rever este entendimento para absolver o paciente demandaria, necessariamente, amplo revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do habeas corpus. IV - De igual modo, também seria necessário aprofundado reexame do conjunto fático probatório a análise da tese de que o paciente faria jus a aplicação da redutora do tráfico privilegiado, constante do do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, sendo inviável sua análise em razão dos limites impostos à via mandamental. Em todo caso, houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na dedicação à atividade criminosa, nos seguintes termos: "[...] não se destina aos acusados a previsão daquele redutor, já que não se confundem com o neófito ou aquele que eventualmente comercializa entorpecente, ou mesmo com os chamados "mulas" ou "aviões", premidos por condição financeira precária, quase sempre se entregando à distribuição de entorpecente em função de dependência química" (fl. 651). V - Por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334/AM, o eg. Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e da quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual fica evidenciado o bis in idem quando a valoração em tela opera-se na primeira e terceira fases do cálculo da pena. VI - Cabe às instâncias ordinárias, ao promover a dosimetria, considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a pena-base, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, mas nunca em ambas as fases, sob pena de bis in idem. VII - A col. Suprema Corte preocupou-se em evitar a dupla valoração da quantidade de entorpecentes na exasperação da pena-base e na definição do patamar da fração da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. VIII - A pena-base do paciente afastou-se do mínimo legal com base na quantidade e variedade da droga apreendida, qual seja, 91,25 kg de pasta base de cocaína e 33,45 kg de cocaína (fl. 22), fundamentação idônea e que se encontra em consonância ao já mencionado art. 42 da Lei n. 11.343/06. Por outro lado, houve fundamentação concreta quando do não reconhecimento do tráfico privilegiado, consubstanciada não só na quantidade e variedade de drogas, mas também nas demais circunstâncias em que ocorreu a apreensão dos entorpecentes, ou seja, a forma acondicionamento e transporte das drogas, tudo evidenciando que o acusado se dedicava a atividades criminosas. IX - A majoração da pena-base está fundada na quantidade e variedade de drogas apreendidas, ao passo que a negativa de minorante ocorreu pela dedicação às atividades criminosas. Fatos distintos, portanto, inexistindo bis in idem. X - A presença de circunstância judicial desfavorável (quantidade de droga), que estabeleceu a fixação da pena-base acima do mínimo legal, fundamenta adequadamente a necessidade da fixação do regime mais gravoso ensejando uma maior repressão estatal, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e do art. 42 da Lei n. 11.343/06. XI - Mantida a pena cominada ao paciente em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, resta prejudicado o pedido de substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos, pois não preenchidos os requisitos estabelecidos no art. 44 do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 467.850/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 13/11/2018, DJe de 22/11/2018.)