Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) APLICADA NA FRAÇÃO MÍNIMA. MESMOS FUNDAMENTOS. OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL) DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PLEITOS PREJUDICADOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. A utilização concomitante da quantidade e natureza da droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase da dosimetria) e para modular a fração da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase da dosimetria) configura bis in idem. No caso dos autos, o Tribunal de origem, embora tenha reconhecido que as circunstâncias judiciais foram valoradas pelo Juízo sentenciante com base em elementos que integram o tipo penal, utilizou-se da quantidade e natureza da droga para manter a pena-base acima do mínimo legal, e na terceira fase da dosimetria, aplicou, ao caso concreto, a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 no patamar de 1/6, tendo utilizado, para modular a fração da redutora, os mesmos fundamentos utilizados para majorar a pena-base. 3. O pleito defensivo de alteração do regime prisional e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos fica prejudicado, em razão da necessidade de refazimento da dosimetria da pena pelo Tribunal a quo. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar a remessa dos autos ao Tribunal de origem a fim de que proceda à nova dosimetria da pena da paciente, limitando-se a utilizar a circunstância relativa à natureza e quantidade da droga apreendida somente em uma das etapas do cálculo da pena e, verifique, por conseguinte, o regime prisional adequado, nos termos dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal - CP c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, bem como eventual possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos moldes do art. 44 do CP. (HC n. 473.767/PE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe de 10/12/2018.)