Acórdão

PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. RETROATIVIDADE. TIPICIDADE DA CONDUTA. FATO INCONTROVERSO. REVALORAÇÃO. POSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA FEDERAL. SÚMULAS 7/STJ E 282/STF. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Por ocasião do julgamento do HC 399.109/SC, ocorrido em 22/8/2018, a Terceira Seção desta Corte consolidou o entendimento de que configura o delito do art. 2º, II, da Lei 8.137/90 o fato de o comerciante vender mercadorias com o ICMS embutido no preço e não realizar o pagamento do tributo. 2. A alteração de entendimento jurisprudencial no âmbito desta Corte Superior aplica-se de imediato aos processos pendentes de julgamento, não se aplicando a proibição de irretroatividade por não se tratar de mudança normativa (AgInt nos EDcl no AREsp 910.775/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 20/03/2018, DJe 27/03/2018). 3. Em se tratando de fato incontroverso, que implica apenas a sua subsunção ou não à norma penal, não há falar em incidência da Súmula 7/STJ, a obstar o conhecimento do especial, tampouco em ausência de prequestionamento quanto à tese jurídica. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 1.079.770/GO, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 13/11/2018, DJe de 30/11/2018.)