Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06). QUANTUM DE REDUÇÃO. FRAÇÃO MÍNIMA (1/6). POSSIBILIDADE. PROCESSO EM ANDAMENTO. NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. CRITÉRIO LEGAL. REGIME FECHADO. HEDIONDEZ DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE PEQUENA DE DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INTERMEDIÁRIO. POSSIBILIDADE. ART. 33, § 2º, ALÍNEA "B", DO CÓDIGO PENAL - CP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. De acordo com a jurisprudência desta egrégia Quinta Turma, o fato de o paciente possuir outra condenação, mesmo que sem trânsito em julgado, justifica a redução da fração da causa redutora de pena (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06) ao mínimo, bem como o seu afastamento. Precedentes. 3. O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 é expresso ao afirmar: "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto". Na hipótese, a Corte estadual ressaltou, além do paciente possuir processo anterior em andamento, a natureza altamente viciante da mercadoria ilícita, a forma de acondicionamento (parte em porções individuais), para justificar a aplicação da fração da minorante no mínimo, entendimento que está em consonância com esta Corte Superior. 4. O Plenário do STF, no dia 27 de junho de 2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 5. Apesar da fundamentação inidônea apresentada pelas instâncias ordinárias, o STJ tem entendido que a gravidade concreta, evidenciada pela natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos, autoriza a imposição de regime prisional mais gravoso. In casu, sendo o paciente primário, a quantidade de droga apreendida pequena (9,9g de cocaína), a pena aplicada inferior a 8 anos, bem como a pena-base ter sido fixada no mínimo legal, não há justificativa para aplicar regime prisional mais gravoso, devendo ser imposto o regime semiaberto, de acordo com o disposto no art. 33, § 2º, alínea "b", e em consonância com a jurisprudência desta Quinta Turma. 6. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime prisional semiaberto. (HC n. 470.910/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe de 10/12/2018.)