Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06). NÃO APLICAÇÃO. VARIEDADE DE DROGAS APREENDIDAS. PRISÃO EFETUADA EM LOCAL CONHECIDO PELO COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DEDICAÇÃO DA PACIENTE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE PROVAS. REGIME INICIAL. PRIMARIEDADE. PENA TOTAL SUPERIOR A 4 ANOS E INFERIOR A 8 ANOS. GRAVIDADE ABSTRATA E HEDIONDEZ DO DELITO. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PEDIDO PREJUDICADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. Os fundamentos utilizados pelo Tribunal de origem para não aplicar ao caso concreto a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, em razão da dedicação da paciente às atividades criminosas, evidenciada sobretudo pela variedade de drogas apreendidas (crack, lança-perfume e cocaína), além da prisão e denúncia em desfavor da ré pela prática de crime idêntico, durante a tramitação do processo discutido nestes autos, e o fato de ter sido presa em local conhecido pelo comércio ilícito de entorpecentes, está em consonância com o entendimento desta Corte Superior de Justiça. Ademais, para se acolher a tese de que a paciente não se dedica à atividade criminosa, é necessário o reexame aprofundado das provas, inviável em habeas corpus. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal - STF, no dia 27 de junho de 2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1.º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 4. Sedimentou-se, nesta Corte Superior, o entendimento segundo o qual, nos delitos previstos na Lei de Drogas, a fixação do regime prisional deve observar a regra imposta no art. 33, § 2º, do Código Penal - CP, em conjunto com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, que determina a consideração, preponderantemente, da natureza e quantidade da droga. Assim, o regime prisional deverá ser fixado em obediência ao que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º e art. 59, ambos do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. In casu, resta evidenciado o constrangimento ilegal na imposição do regime fechado pelas instâncias ordinárias, pois, a fixação foi em razão da hediondez e da gravidade abstrata do delito, o que vai de encontro com a jurisprudência desta Corte Superior, mormente se considerarmos que a quantidade de droga apreendida não foi elevada (uma porção de crack pesando 0,4g, 3 frascos de lança-perfume e 23 porções de cocaína com peso total de 14,7g). Dessa forma, e ainda, considerando que a paciente é primária, bem como o quantum de pena aplicado (5 anos de reclusão), correta a fixação do regime semiaberto, de acordo com o disposto no art. 33, § 2º, "b", do Código Penal - CP. 5. Mantida a pena fixada pelas instâncias ordinárias superior a 4 anos, o pleito quanto ao regime aberto e à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos encontra-se prejudicado, haja vista que a paciente não preenche os requisitos previstos no art. 33, § 2º, alínea "c" e no art. 44, ambos do Código Penal. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto para cumprimento inicial da pena do paciente. (HC n. 479.988/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/12/2018, DJe de 19/12/2018.)