Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AFASTAMENTO PELO TRIBUNAL A QUO. ANTERIOR TRANSAÇÃO PENAL PELO CRIME DE USO DE DROGAS E QUANTIDADE DE DROGAS, QUE NÃO É TÃO EXPRESSIVA. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. RESTABELECIMENTO DO REDUTOR. FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA. RAZOÁVEL QUANTIDADE E NATUREZA ESPECIALMENTE DELETÉRIA DE PARTE DOS ENTORPECENTES. PENA DA SENTENÇA RESTABELECIDA. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A 4 ANOS E PRIMARIEDADE. RAZOÁVEL QUANTIDADE E NATUREZA ESPECIALMENTE DELETÉRIA DE PARTE DAS DROGAS APREENDIDAS. ADEQUAÇÃO PARA O REGIME INTERMEDIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. NÃO ATENDIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO PREVISTO NO ART. 44, III, DO CP. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. Hipótese em que a Corte local afastou a minorante com base em fundamentos inidôneos, quais sejam, o anterior processamento do paciente pelo crime de uso de drogas, no qual foi aplicado o benefício da transação penal, além da quantidade e natureza das drogas apreendidas, que não é excessiva para justificar, de forma isolada, que o agente integra organização criminosa ou se dedica ao tráfico de forma habitual 3. A quantidade e a natureza dos entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas no tráfico ilícito de entorpecentes. No caso, o paciente faz jus ao restabelecimento da minorante, na fração de 1/2 prevista na sentença, tendo em vista a quantidade e a natureza especialmente deletéria de parte das drogas apreendidas. 4. Em consequência do redimensionamento da pena do paciente, que é primário, para patamar que não excede 4 anos de reclusão e, por outro lado, sopesado o desvalor da razoável quantidade e natureza especialmente deletéria de parte das drogas apreendias, que ensejou a aplicação da minorante em fração intermediária, incumbe restabelecer o regime inicial semiaberto aplicado na sentença, na esteira do disposto nos arts. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal c/c o 42 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. 5. Embora a pena do paciente tenha sido redimensionada para 2 anos e 6 meses de reclusão, a razoável quantidade e a nocividade de parte dos entorpecentes apreendidos não recomendam a substituição, nos termos do inciso III do art. 44 do CP. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para de ofício, para restabelecer a pena e o regime prisional fixados na sentença. (HC n. 478.823/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/2/2019, DJe de 14/2/2019.)