Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE APLICAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. VIABILIDADE. A PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA PERMITE A INCIDÊNCIA DA REDUTORA NA FRAÇÃO MÁXIMA LEGAL. REPRIMENDA REDUZIDA. REGIME PRISIONAL FECHADO FIXADO E SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS NEGADA SEM FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PACIENTE PRIMÁRIO, COM ANÁLISE FAVORÁVEL DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E CONDENADO A PENA NÃO SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. - O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. - Para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. - Esta Corte vem decidindo que a quantidade, a nocividade e a variedade dos entorpecentes apreendidos são fundamentos idôneos a ensejar a escolha da fração redutora, quando for o caso de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ou, até mesmo, para justificar a não incidência da redutora, quando, juntamente com outros elementos presentes nos autos, indicarem a dedicação do agente à atividade criminosa. Precedentes. - Todavia, a hipótese tratou de pequena quantidade de entorpecente (35 g de cocaína) e, em decorrência, com o devido respeito à proporcionalidade, deve incidir a causa de diminuição do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, em sua fração máxima, alcançando as penas o montante de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa. Precedentes. - O STF, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do § 1º, do art. 2º, da Lei 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. - De todo modo, a Terceira Seção desta Corte, em 23/11/2016, ao julgar a Petição n. 11.796/DF, cancelou o enunciado n. 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça e firmou tese no sentido de que "o tráfico ilício de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo". - Outrossim, a partir do julgamento do HC n. 97.256/RS pelo STF, declarando, incidentalmente, a parcial inconstitucionalidade do § 4º, do art. 33, e do art. 44, ambos da Lei n. 11.343/2006, o benefício da substituição da pena passou a ser concedido aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44, do Código Penal. - Hipótese em que a instância ordinária não apresentou fundamentação concreta para fixar o regime inicial fechado e negar a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos. - O quantum da condenação, a primariedade e a análise favorável das circunstâncias judiciais permitem ao paciente iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime aberto e ter sua reprimenda substituída por medidas restritivas de direitos, a teor dos arts. 33, § § 2º e 3º, e 44, ambos do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena definitiva do paciente ao patamar de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, além de fixar o regime inicialmente aberto e substituir a prisão por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juiz singular. (HC n. 480.783/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/2/2019, DJe de 14/2/2019.)