Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº.11.343/06. FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO APLICADA. PEQUENA QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. REGIME PRISIONAL FECHADO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. PRIMARIEDADE E MONTANTE DA PENA QUE ENSEJAM O REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. CABIMENTO. INTELIGÊNCIA DO ART. 44, DO CP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. - O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/07/2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. - Ademais, quanto à hediondez do crime de tráfico privilegiado, deve-se acompanhar a decisão do plenário do STF, no exame do HC n. 118.533/MS, julgado em 23/06/2016, de Rel. da Ministra Cármen Lúcia, na qual se assentou que o crime de tráfico privilegiado de drogas não tem natureza hedionda. - Para a imposição de regime prisional mais gravoso do que a pena comporta, é necessária fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos. Inteligência das Súmulas n. 440/STJ e 718 e 719 do STF. - Ora, tendo em vista o montante de pena aplicada, no caso, e considerando que as circunstâncias fáticas concretas não desbordam do ordinário do tipo - apreensão de apenas 1 porção de cocaína, pesando 2 g, e 7 porções de crack pesando 3 g (fl. 27) - cabível o regime inicialmente aberto de cumprimento da pena, conforme art. 33, § 2º, alínea 'c', do Código Penal, c/c art. 42, da Lei n. 11.343/2006. - Do mesmo modo, no que tange à possibilidade de substituição da pena, o Supremo Tribunal Federal, em 1º/09/2010, no julgamento do HC n. 97.256/RS, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do § 4º, do art. 33, e do art. 44, ambos da Lei de Drogas, na parte relativa à proibição da conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos aos condenados por tráfico de entorpecentes. - No caso, estabelecida a pena-base no mínimo legal e considerando a primariedade do paciente e a quantidade mínima das drogas apreendidas, também faz jus o acusado à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, do CP. - Habeas corpus não conhecido. - Ordem concedida, de ofício, para readequar o regime prisional inicial do paciente para a modalidade aberta e substituir a pena corporal por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juiz singular. (HC n. 459.796/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/3/2019, DJe de 8/4/2019.)