Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. PROTEÇÃO DO DOMICÍLIO (ART. 5º, XI, DA CF). PACIENTE EM ATITUDE SUSPEITA APÓS AVISTAR VIATURA POLICIAL. LICITUDE DA PROVA. DOSIMETRIA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PACIENTE CONDENADO À PENA DE 4 ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO. PLEITO DE AUMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA QUE JUSTIFICAM A FRAÇÃO ESCOLHIDA. REPRIMENDA MANTIDA. REGIME PRISIONAL. PENA IGUAL A QUATRO ANOS. FRAÇÃO REDUTORA INTERMEDIÁRIA, TENDO EM VISTA A QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. NOCIVIDADE, VARIEDADE E QUANTIDADE DA DROGA. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO APENAS QUANTO AO REGIME INICIAL FIXADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). (REsp 1498689/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 08/03/2018) 3. No caso, a entrada de policiais em domicílio alheio foi legitimada pelas circunstâncias do caso, uma vez que o paciente, ao avistar a viatura, correu para o interior de sua casa, despertando a suspeita dos policiais, motivando o seu ingresso na residência, quando foram localizadas drogas e dinheiro oriundo do comércio de substâncias entorpecentes. 4. Nos termos do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 5. Na hipótese, a fração intermediária de 1/5 se justificou pela necessidade de maior repressão ao delito, tendo em vista a quantidade e a nocividade dos entorpecentes apreendidos (72 porções de crack e 47 frascos de cloreto de etila). 6. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 7. A imposição de regime prisional mais gravoso do que a pena comporta requer fundamentação específica, baseada em elementos concretos extraídos dos autos. Inteligência das Súmulas n. 440/STJ e 718 e 719 do STF. 8. Não obstante a pena imposta não ter sido fixada em patamar superior a quatro anos, a quantidade e natureza das drogas envolvidas evidenciam a gravidade concreta do crime, justificando a fixação de regime intermediário. Aplicação dos art. 33, § 3º, do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. 9. Embora adimplido o requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal, a nocividade, variedade e quantidade dos entorpecentes apreendidos não recomendam a substituição da pena, nos termos do inciso III do art. 44 do Estatuto Repressivo, conforme destacaram as instâncias ordinárias. Precedentes. 10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar ao paciente o regime inicial semiaberto. (HC n. 480.346/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/3/2019, DJe de 29/3/2019.)