Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE QUE O PACIENTE NÃO SE TRATAVA DE TRAFICANTE EVENTUAL. FRAÇÃO DA MINORANTE EM 1/6. QUANTIDADE E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. APLICAÇÃO CONJUNTA DO ART. 33, §§ 2º E 3º, DO CP E DO ART. 42, DA LEI N. 11.343/2006. DETRAÇÃO PENAL E ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INOVAÇÃO RECURSAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. - Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. - O fundamento utilizado pela Corte paulista para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que a expressiva quantidade de entorpecentes seria indicativo de que o paciente não se tratava de traficante eventual, sem, contudo, haver a demonstração, por meio de elementos concretos extraídos dos autos, de que ele se dedicava a atividades criminosas, ou mesmo, que integrasse organização criminosa. - Tendo em vista a primariedade, os bons antecedentes e a ausência de demonstração de que o paciente se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa, reconheço o constrangimento ilegal em virtude da não incidência da minorante, razão pela qual a dosimetria da sua pena deve ser refeita. - Na primeira fase, preservo a pena-base em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, mantida inalterada na segunda etapa, por força da Súmula n. 231 do STJ. Na terceira fase, aplico o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/6, em razão da quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos - 668,766 gramas de cocaína, além de 27,242 gramas de maconha -, razão pela qual torno a pena do paciente definitivamente estabilizada em 4 anos e 2 meses de reclusão, além de 416 dias-multa. - Quanto ao regime prisional, tendo em vista o montante da nova pena imposta e a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos - 935 porções de cocaína, com peso líquido de 668,766 gramas, além de 4 porções de maconha, pesando 27,242 gramas -, deve ser mantido o regime inicial fechado, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e no art. 42, da Lei n. 11.343/2006. - O montante da nova pena imposta também inviabiliza a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante o não preenchimento do requisito objetivo disposto no art. 44, I, do Código Penal. - O pleito para a aplicação do instituto da detração penal e, por conseguinte, do abrandamento do regime prisional, é matéria nova, somente aventada neste regimental, que não foi submetida e, sequer, analisada pelas instâncias de origem, o que impede o seu conhecimento diretamente por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. - Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 494.116/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/3/2019, DJe de 11/4/2019.)