Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. PRESUNÇÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU QUE INTEGRAVA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO CONCRETA. REDUTORA APLICADA NA FRAÇÃO DE 2/3. REGIME INICIAL ABERTO. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL CONSUBSTANCIADA NA ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA - 836,66 GRAMAS DE MACONHA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. NÃO ATENDIMENTO DOS REQUISITOS SUBJETIVOS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. - Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. - O fundamento utilizado pelas instâncias de origem para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que pessoas que agem como o acusado estão envolvidas de maneira segura com o tráfico porque um neófito ou pessoa comum não consegue acesso a entorpecente de tal proporção sem que participe de maneira profunda no tráfico de drogas (e-STJ fl. 79), sem, contudo, haver a demonstração, por meio de elementos concretos, de que o paciente se dedicava a atividades criminosas, ou mesmo, que integrasse organização criminosa. - Nesse contexto, tendo-se em vista a primariedade, os bons antecedentes e a ausência de demonstração de que o paciente se dedique a atividades criminosas ou que integre organização criminosa, reconheço o constrangimento ilegal em virtude da não incidência da minorante. - Na primeira fase do cálculo dosimétrico, mantenho a pena-base em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, mantida inalterada na segunda etapa, ausentes agravantes ou atenuantes. Na terceira fase, aplico o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3, razão pela qual torno a pena do paciente definitivamente estabilizada em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, além de 194 dias-multa. - Levando-se em conta o montante da nova pena imposta, a primariedade do paciente e, por outro lado, a existência de circunstância judicial desfavorável, qual seja, a quantidade do entorpecente apreendido - um tablete de maconha pesando 836,66 gramas -, deve ser-lhe conferido o regime inicial semiaberto, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º, "b", e 3º, do Código Penal, e no art. 42, da Lei n. 11.343/2006. - A quantidade de entorpecentes também inviabiliza a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante o não preenchimento do requisito subjetivo disposto no art. 44, III, do Código Penal. - Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 489.043/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/3/2019, DJe de 29/3/2019.)