Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO EXCLUSIVA DA DEFESA. PENA FINAL E REGIME PRISIONAL MANTIDOS. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. MESMOS FUNDAMENTOS ADOTADOS PARA MODULAR O REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 2. O Magistrado processante aumentou a pena-base com fundamento na quantidade e natureza da droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, cuja norma prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do CP. Na terceira fase, porém, o Tribunal estadual manteve a redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, no patamar mínimo, pelos mesmos fundamentos utilizados na majoração da primeira fase. A inovação acrescentada no julgamento colegiado não ofendeu o princípio do ne reformatio in pejus, segundo o qual, em recurso exclusivo da defesa, a situação do réu não pode ser agravada em relação à pena e ao regime inicial aplicados em primeiro grau. Entretanto, incorreu em indevido bis in idem, pois os mesmos elementos utilizados para elevar a pena-base também foram utilizados para justificar a modular do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014). 3. O STF, no julgamento do HC n. 111.840/ES, declarou inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. Assim, o regime prisional deverá ser fixado em obediência ao que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º e art. 59, ambos do Código Penal - CP. In casu, a quantidade e a natureza da droga - 700g de crack - justificam a fixação do regime prisional mais gravoso. Precedentes. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que o Tribunal a quo proceda à nova dosimetria da pena da paciente, limitando-se a utilizar as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade da droga apreendida em somente uma das etapas do cálculo de pena. (HC n. 476.797/ES, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/3/2019, DJe de 3/4/2019.)