Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO RECONHECIDO APENAS COM BASE EM PROVA TESTEMUNHAL. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. QUALIFICADORA AFASTADA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARCIAL. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. COMPENSAÇÃO PARCIAL ENTRE A RECIDIVA E A CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PENA REVISTA. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. No que tange à dosimetria, a individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Destarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal exige exame pericial para a comprovação do rompimento de obstáculo, somente admitindo-se prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direito, o que não restou explicitado nos autos. 4. No julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10/4/2013, a Terceira Seção firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência". 5. O concurso entre circunstância agravante e atenuante de idêntico valor redunda em afastamento de ambas, ou seja, a pena não deverá ser aumentada ou diminuída na segunda fase da dosimetria. Todavia, tratando-se de réu multirreincidente deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. 6. Descabe falar em compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da recidiva, considerando que a ré ostenta duas condenações transitadas em julgado a serem valoradas na segunda etapa do cálculo dosimétrico. 7. Em pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, tratando-se de ré reincidente, à qual foi estabelecida pena-base acima do piso legal, não há falar em fixação do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, "b", do CP. 8. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de estabelecer a pena da paciente em 1 ano e 9 meses de reclusão, ficando mantido o regime prisional fechado para o desconto da reprimenda. (HC n. 499.690/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/4/2019, DJe de 8/4/2019.)