Acórdão

"HABEAS CORPUS" SUBSTITUTIVO DO RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO TENTADO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE DE LAUDO PERICIAL. COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO. ADMISSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. 1. Os Tribunais Superiores restringiram o uso do "habeas corpus" e não mais o admitem como substitutivo de recursos, e nem sequer para as revisões criminais. 2. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, para a incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal, é necessária à comprovação do rompimento de obstáculo, por laudo pericial, salvo em caso de desaparecimento dos vestígios, quando a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta. 3. A ausência da elaboração do laudo pericial sucedeu tão somente pelo fato de a vítima não apresentar o veículo, o que não é suficiente à sustentação da qualificadora de rompimento de obstáculo. A prova testemunhal poderá suprir a ausência do exame de corpo de delito, se e quando houver o desaparecimento dos vestígios, o que não ocorreu, na hipótese. 4. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça uniformizou o entendimento de que "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência", 5. Ressalvo a minha posição de que desde o direito justiniano a compensação só se faz com objetos fungíveis entre si, motivo pelo qual por se tratarem de circunstâncias antagônicas e de gêneros diferentes, não homogêneos, a confissão espontânea deve ser avaliada segundo sua validade à persecução criminal, influindo no desconto da pena em patamar inferior à reincidência que se mostra preponderante sobre aquela, por imposição legal. 6. Destacado meu entendimento sobre a questão, embora me curve à jurisprudência da Terceira Seção para acolher a tese da defesa que sustenta a compensação integral, observando que o entendimento da Quinta Turma é de que pode ser aplicada quando o réu possuir uma só condenação transitada em julgado. 7. Ordem concedida, de ofício, para anular o acórdão impugnado apenas no que diz respeito à exclusão da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, inciso I, do Código Penal e a compensação da atenuante da confissão com a agravante da reincidência, determinando que as instâncias ordinárias redimensionem a pena do paciente, nos termos expostos no julgado. (HC n. 237.105/RJ, relator Ministro Moura Ribeiro, Quinta Turma, julgado em 20/3/2014, DJe de 28/3/2014.)