Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL FECHADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PENA TOTAL INFERIOR A 4 ANOS. RÉU PRIMÁRIO. PENA-BASE ACIMA. QUANTIDADE, VARIEDADE E NOCIVIDADE DOS ENTORPECENTES. FIXAÇÃO DO REGIME INTERMEDIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DO REQUISITO DE ORDEM OBJETIVA PREVISTO NO ART. 44, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL - CP. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal - STF, no dia 27 de junho de 2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1.º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 3. Sedimentou-se, nesta Corte Superior, o entendimento segundo o qual, nos delitos previstos na Lei de Drogas, a fixação do regime prisional deve observar a regra imposta no art. 33, § 2º, do Código Penal - CP, em conjunto com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, que determina a consideração, preponderantemente, da natureza e quantidade da droga. Assim, o regime prisional deverá ser fixado em obediência ao que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º e art. 59, ambos do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Na hipótese dos autos, embora o paciente seja primário, a pena aplicada seja inferior a 4 anos (1 ano e 8 meses de reclusão), tendo sido reduzida inclusive com o patamar máximo do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, permitirem, em tese, o regime aberto, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, tendo em vista quantidade, natureza e a variedade de drogas apreendidas - 5 porções de maconha, pesando 19,7g, 77 pedras de crack pesando 11,5g e 31 pinos de cocaína pesando 26,9g - o que justifica o regime mais grave a ser imposto, que, no caso é o semiaberto, de acordo com o disposto no art. 33, §3º, do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/06, e em consonância com a jurisprudência de ambas as Turmas que julgam matéria criminal nesta Corte Superior de Justiça. 4. Incabível a substituição da pena corporal por restritivas de direito, nos termos do art. 44, inc. III, do CP, devido a fixação da pena-base acima do mínimo legal, em razão da presença de circunstância judicial desfavorável (quantidade, nocividade e variedade dos entorpecentes apreendidos). Precedentes. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime prisional semiaberto para o início de cumprimento de pena do paciente. (HC n. 499.847/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/5/2019, DJe de 20/5/2019.)