Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. PEDIDO DE DETRAÇÃO. QUESTÃO NÃO ANALISADA NO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PENA TOTAL INFERIOR A 4 ANOS. RÉU PRIMÁRIO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE, VARIEDADE E NOCIVIDADE DOS ENTORPECENTES. FIXAÇÃO DO REGIME INTERMEDIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DO REQUISITO DE ORDEM OBJETIVA PREVISTO NO ART. 44, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL - CP. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. O pedido de detração não foi deduzido perante o Tribunal estadual, que não teve oportunidade de analisá-lo na decisão combatida. Dessa forma, fica vedado o exame por esta Corte Superior de Justiça, sob pena de se incorrer em indevida supressão de instância. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal - STF, no dia 27 de junho de 2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1.º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 4. Sedimentou-se, nesta Corte Superior, o entendimento segundo o qual, nos delitos previstos na Lei de Drogas, a fixação do regime prisional deve observar a regra imposta no art. 33, § 2º, do Código Penal - CP, em conjunto com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, que determina a consideração, preponderantemente, da natureza e quantidade da droga. Assim, o regime prisional deverá ser fixado em obediência ao que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º e art. 59, ambos do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Na hipótese dos autos, embora o paciente seja primário, a pena aplicada seja inferior a 4 anos (1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão), a quantidade e nocividade da droga apreendida (o total de 20 porções de crack com peso de 26,52g), utilizadas, inclusive, como circunstância judicial desfavorável, justificam o regime mais grave a ser imposto, que, no caso é o semiaberto, de acordo com o disposto no art. 33, §3º, do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/06, e em consonância com a jurisprudência de ambas as Turmas que julgam matéria criminal nesta Corte Superior de Justiça. 5. Incabível a substituição da pena corporal por restritivas de direito, nos termos do art. 44, inc. III, do CP, devido a fixação da pena-base acima do mínimo legal, em razão da presença de circunstância judicial desfavorável (quantidade e nocividade do entorpecente apreendido). Precedentes. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime prisional semiaberto para o início de cumprimento de pena do paciente. (HC n. 506.400/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/5/2019, DJe de 21/5/2019.)