Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ESTELIONATO. REGIME INICIAL FECHADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PENA TOTAL INFERIOR A 4 ANOS. RÉU PRIMÁRIO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE DO REGIME INTERMEDIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. Firmou-se neste Tribunal a orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal - CP ou em outra situação que demonstre efetivamente um plus na gravidade do delito. Na hipótese dos autos, encontra-se evidenciado o constrangimento ilegal na fixação do regime fechado pelas instâncias ordinárias. Embora a primariedade do paciente e o quantum de pena aplicado, inferior a 4 anos, permitam, em tese, a fixação do regime aberto, a pena-base acima do mínimo legal, em razão da circunstância judicial desfavorável (antecedentes), justifica a imposição de regime prisional mais gravoso, que no caso é o semiaberto, de acordo com o disposto nos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, e em conformidade com o entendimento jurisprudencial desta Corte. 3. O pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos deduzido neste habeas corpus, não foi sequer apresentado ao Tribunal a quo no recurso de apelação, porquanto a defesa limitou-se a pedir a absolvição do paciente, a aplicação do princípio da insignificância, o abrandamento de regime e a isenção do pagamento da pena de multa. Assim, considerando que a matéria não foi analisada pela instância ordinária, fica vedado seu exame por esta Corte Superior, sob pena de se incorrer em indevida supressão de instância. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime prisional semiaberto para o início de cumprimento de pena do paciente. (HC n. 500.355/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/5/2019, DJe de 23/5/2019.)