Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO MAJORADO. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06). QUANTUM DE REDUÇÃO. APLICABILIDADE DA FRAÇÃO MÁXIMA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 33 DO CÓDIGO PENAL - CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DO REQUISITO DE ORDEM SUBJETIVA PREVISTO NO ART. 44, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. MEDIDA RECOMENDÁVEL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFICIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. A aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa. Nesse contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor, deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei n. 11.343/06). Na hipótese dos autos, o acórdão guerreado não apresentou fundamentação idônea para reduzir a fração da causa especial de diminuição da pena, não considerando os critérios legais, o que contraria a jurisprudência consolidada desta Corte Superior de Justiça. A pequena quantidade de droga apreendida (90,27g de maconha), justifica a aplicação da minorante em seu patamar máximo (2/3), conforme o entendimento desta egrégia Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. 3. Em razão de as circunstâncias judiciais serem favoráveis (art. 59 do Código Penal - CP), de a pena-base ter sido mantida no mínimo legal, de ter sido aplicado o redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em seu patamar máximo de 2/3, de a pena definitiva aplicada ser inferior a 4 anos de reclusão (art. 33, § 2º, alínea "c", do CP) e de a quantidade de droga apreendida não ter sido expressiva, o regime a ser imposto deve ser o aberto, de acordo com o disposto no art. 33, 33, §§ 2º, c, e 3º, do Código Penal, e em consonância com a jurisprudência desta Quinta Turma. 5. Incabível a substituição da pena corporal por restritivas de direito, nos termos do art. 44, inc. III, do CP, uma vez que a paciente ingressou com a substância entorpecente no interior de um presídio, para entregá-la ao seu irmão, o que justifica a vedação da benesse. De outro modo, o Magistrado sentenciante ressaltou a possibilidade de concessão de suspensão condicional da pena (art. 77 do CP), nas hipóteses de tráfico privilegiado, tendo concedido o benefício à paciente, estabelecendo período de prova de 2 anos e condições cumulativas a serem observadas, o que considero suficiente à prevenção e repressão do delito. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena da paciente, que se torna definitiva em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, mais o pagamento de 194 dias-multa, fixar o regime prisional aberto para o cumprimento da reprimenda, bem como determinar a suspensão condicional da pena, pelo período de 2 anos, mediante o cumprimento cumulativo das seguintes condições que foram estabelecidas na sentença monocrática: a) proibição de frequentar bares e locais de uso de drogas, ou congêneres; b) proibição de ausentar-se da comarca donde reside por mais de 15 dias, sem autorização do juiz, e c) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades. (HC n. 498.685/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/5/2019, DJe de 7/6/2019.)