Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. QUALIFICADORA DA ESCALADA AFASTADA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. PENA INALTERADA. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REPRIMENDA REDUZIDA AO PISO LEGAL. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO MANTIDO. MULTIRREINCIDÊNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. No que tange à dosimetria, a individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Destarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. 3. Quanto à escalada, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, inciso II, do Código Penal exige exame pericial, somente admitindo-se prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direito, o que não restou explicitado nos autos. 4. No caso, conquanto tenha sido realizado exame pericial, o experto somente constatou o rompimento de obstáculo, sem ter tecido qualquer consideração acerca da escalada. Além disso, o Magistrado processante reconheceu a incidência de tal qualificadora com fundamento em provas testemunhais, não tendo declinado fundamento apto a justificar a ausência da perícia no ponto. 5. Reconhecida a presença de duas ou mais qualificadoras, apenas uma delas será utilizada para tipificar a conduta como furto qualificado, promovendo a alteração do quantum de pena abstratamente previsto, sendo que as demais deverão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes, ou como circunstância judicial na primeira fase da etapa do critério trifásico, se não for prevista como agravante. 6. Embora o réu tenha sido condenado pela prática do crime de furto duplamente qualificado, percebe-se que a qualificadora remanescente não foi utilizada na dosagem da pena, conforme o admitido pela jurisprudência desta Corte. Assim, tratando-se do crime de furto qualificado em razão do rompimento de obstáculo, o afastamento da qualificadora da escalada não implica redução da reprimenda, pois tal circunstância não foi valorada na pena-base ou como agravante. 7. Nos moldes da Súmula 545/STJ, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para fundamentar a sua condenação, como no caso em análise. 8. Quanto ao momento consumativo do crime de furto, nos mesmos moldes do crime de roubo, é assente a adoção da teoria da amotio por esta Corte e pelo Supremo Tribunal Federal, segundo a qual os referidos crimes patrimoniais consumam-se no momento da inversão da posse, tornando-se o agente efetivo possuidor da coisa, ainda que não seja de forma mansa e pacífica, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima. 9. Se as instâncias ordinárias reconheceram ter havido a inversão da posse da res furtivae e, por consectário, a consumação do crime de furto qualificado, para infirmar tal conclusão seria necessário revolver o contexto fático-probatório dos autos, o que não se coaduna com a via do writ. 10. Tratando-se de réu multirreincidente, porém primário, e que fora condenado à pena de 2 anos de reclusão, deve ser mantido o regime prisional semiaberto para o início do desconto da sanção corporal a ele imposta, conforme a dicção do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 11. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, apenas para afastar a incidência da qualificadora da escalada, sem alteração do quantum de reprimenda, e reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea e, portanto, reduzir a reprimenda imposta ao réu a 2 anos de reclusão, mais 10 dias-multa, ficando mantido, no mais, o teor do decreto condenatório. (HC n. 508.935/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 30/5/2019, DJe de 4/6/2019.)