Acórdão

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. 1. RESP DO MP. ESTUPRO COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA. CRIME CONSUMADO. EXAME QUE NÃO ENCONTRA ÓBICE NA SÚMULA 7/STJ. 2. ARESP DA DEFESA. OFENSA AO ART. 384 DO CPP. DESCLASSIFICAÇÃO PARA TENTATIVA. MUTATIO LIBELLI. NÃO OCORRÊNCIA. RESTABELECIMENTO DA CONDENAÇÃO POR CRIME CONSUMADO. PERDA DO OBJETO. 3. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO OBSERVÂNCIA DOS ARTS. 1.029, § 1º, CPC e 255, § 1º, RISTJ. SITUAÇÕES FÁTICAS. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE. 4. PEDIDO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. INICIATIVA DO JULGADOR. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. 5. APLICAÇÃO DA LEI N. 13.718/2018. DESCLASSIFICAÇÃO PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 6. ENTENDIMENTO QUE MERECE MELHOR REFLEXÃO. POSSIBILIDADE DE NÃO HAVER EXPRESSIVA LESÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO. INEXISTÊNCIA, A MEU VER, DE ÓBICE À DESCLASSIFICAÇÃO. 7. ENTENDIMENTO DO STF AINDA NÃO FIRMADO. HC 134.591/SP PENDENTE DE CONCLUSÃO DE JULGAMENTO. RESSALVA DE PONTO DE VISTA. MANUTENÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ SOBRE O TEMA. 8. SUSPENSÃO DO PROCESSO. PEDIDO PARA AGUARDAR O JULGAMENTO DO HC 134.591/STF. DECISÃO QUE NÃO TERÁ EFEITO VINCULANTE. MÉRITO DO PRESENTE RECURSO JÁ ANALISADO. IMPOSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO. 9. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A adequada tipificação da conduta imputada não demandou revolvimento dos fatos e das provas, pois suficiente a leitura da narrativa para se aferir a existência de crime consumado. Dessa forma, o exame do recurso não encontra óbice no enunciado n. 7 da Súmula desta Corte. 2. Eventual desclassificação do crime consumado para o tentado não revela igualmente vulneração do art. 384 do CPP, uma vez que a conduta consumada abrange todo os elementos da conduta tentada, não se cuidando de nova definição jurídica. Dessarte, eventual desclassificação, com base no conjunto probatório, não atrai a disciplina da mutatio libelli, uma vez que o recorrente efetivamente se defendeu da prática de estupro de vulnerável. Ademais, com o provimento do recurso especial do Ministério Público, para restabelecer a condenação pelo crime consumado, referido capítulo do recurso da defesa perde seu objeto. 3. Quanto ao dissídio jurisprudencial, a divergência não ficou devidamente demonstrada. Com efeito, o recorrente não se desincumbiu de demonstrar o dissídio de forma adequada, nos termos do art. 1.029, § 1º, do Código de Processo Civil e do art. 255, § 1º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, uma vez que não ficou demonstrada a identidade de situações fáticas. 4. "A concessão da ordem de ofício ocorre por iniciativa do próprio órgão jurisdicional, quando constatada a existência de ilegalidade flagrante ao direito de locomoção, não servindo para suprir eventuais falhas na interposição do recurso, ou mesmo para que sejam apreciadas alegações trazidas a destempo" (AgInt no REsp 1606199/ES, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 16/08/2016, DJe 01/09/2016). 5. Tem prevalecido no Superior Tribunal de Justiça a impossibilidade de desclassificação para o art. 215-A do Código Penal, uma vez que referido tipo penal é praticado sem violência ou grave ameaça, e o tipo penal imputado ao embargante (art. 214 c/c o art. 224, alínea "a", do Código Penal) inclui a presunção absoluta de violência ou grave ameaça, por se tratar de menor de 14 anos. 6. A meu ver, referido entendimento merece uma melhor reflexão. De fato, na atual redação, o estupro de vulnerável não traz em sua descrição qualquer tipo de ameaça ou violência, ainda que presumida, mas apenas a presunção de que o menor de 14 anos não tem capacidade para consentir com o ato sexual. Dessa forma, tenho dificuldades em identificar, de pronto, óbice à possibilidade de desclassificação, porquanto é possível que o caso concreto, pela ausência de expressiva lesão ao bem jurídico tutelado, não demande a gravosa punição trazida no art. 217-A do CP. Com efeito, não é recomendável que as condutas de conjunção carnal, sexo oral e sexo anal possuam o mesmo tratamento jurídico-penal que se dá ao beijo lascivo, sob pena de verdadeira afronta à proporcionalidade. 7. O Supremo Tribunal Federal iniciou o julgamento do HC 134.591/SP, de Relatoria do Ministro Marco Aurélio, no qual o Ministro Luís Roberto Barroso, em voto-vista, se manifestou no sentido da possibilidade de se desclassificar a conduta do art. 217-A para a do art. 215-A, ambos do CP. Consignou que o problema real é que na prática como o tipo do art. do 217-A não distingue condutas mais ou menos invasivas, com frequência, como aconteceu aqui, os juízes desclassificavam. Portanto, o meio caminho talvez seja uma solução melhor que um dos dois extremos. Além do que, com todo respeito, acho que um réu primário de bons antecedentes que deu um beijo lascivo numa criança, gravíssimo, não merece oito anos de cadeia, que é uma pena superior a um homicídio. Nesse encadeamento de ideias, ressalvo meu ponto de vista quanto à possibilidade de desclassificação do tipo penal do art. 217-A para o do art. 215-A, ambos do CP, porém fica mantido o entendimento de ambas as Turmas do STJ, no sentido da impossibilidade de desclassificação, quando se tratar de vítima menor de 14 anos, em razão do argumento central de presunção de violência. Ressalva, no ponto, do entendimento do Relator em sentido diverso. Prevalência da interpretação colegiada do STJ. 8. Quanto ao pedido de suspensão da condenação proferida nos presentes autos, até que seja julgado o HC 134.591/STF, destaco que o presente recurso já se encontra devidamente examinado e julgado, de acordo com o entendimento predominante no STJ. Ademais, o julgamento do referido mandamus, embora possa orientar os demais órgãos do judiciário, não terá efeito vinculante. Dessarte, não há se falar em suspensão. Acaso o recorrente pretenda se beneficiar de eventual alteração jurisprudencial, na linha do julgamento que está sendo realizado no STF, deve requerer diretamente naquela Corte. 9. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.815.128/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe de 5/8/2019.)