Acórdão

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO POPULAR. CONTRATO DE COMPETITIVIDADE. BENEFÍCIO FISCAL. ACÓRDÃO QUE EXTINGUIU O FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. POSSIBILIDADE. CAUSA DE PEDIR. HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Cuida-se, na origem, de Ação Popular ajuizada contra o Sindicato do Comércio Atacadista e Distribuidor do Estado do Espírito Santo - Sincades, Idalberto Luiz Moro, Luiz Carlos Menegati, Brunho Pessanha Negris, Paulo Cesar Hartung Gomes, respectivamente, presidente do Sincades, advogado, membro do Conselho Administrativo do Banco do Estado do Espírito Santo, servidor público estadual e empresário, em que se pleiteou: a) a anulação do Contrato de Competitividade celebrado pelo Estado do Espírito Santo com os reús cujo objeto é a concessão de incentivos fiscais referentes ao ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - devido pelos reús (créditos presumidos); b) a anulação do Decreto estadual 2.082-R/2008 que autorizou e ratificou o referido contrato; c) a anulação dos atos administrativos que viabilizaram a concessão dos créditos presumidos; e) a condenação dos réus a ressarcir o erário dos supostos prejuízos causados pelo recolhimento a menor do tributo devido em virtude dos benefícios fiscais concedidos. 2. Em primeiro grau, o feito foi extinto sem resolução de mérito, nos termos do artigo 267, VI, do CPC/1973, por inadequação da via eleita. O juízo entendeu que não é possível, em Ação Popular, discutir a inconstitucionalidade de norma abstrata. 3. O Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo manteve a sentença, sob os argumentos de que é questionado todo o sistema de repasses previsto no Decreto 2.082-R/2008, não existindo um ato concreto lesivo ao patrimônio público, e de que a declaração de nulidade do Contrato de Competitividade pressupõe o reconhecimento da inconstitucionalidade do aludido decreto, a qual não foi requerida incidentalmente. OMISSÃO NÃO CARACTERIZADA 4. No que concerne à citada ofensa aos arts. 489, § 1º, III, IV e VI, 1.022, II, do CPC/2015, o inconformismo deve ser rechaçado, porque a Corte capixaba manifestou-se expressamente sobre os pontos alegadamente omissos. 5. O aresto recorrido rejeitou a tese de que a declaração da inconstitucionalidade é incidental e não o pedido principal, ao registrar (fls. 1792-1793): "Assim, muito embora o objetivo da presente ação seja a declaração de nulidade do Contrato de Competitividade n° 15/2008 celebrado entre o Governo do Estado do Espírito Santo e o Setor Comercial Atacadista do Estado do Espírito Santo, bem como do Decreto n° 2.082-R/2008, a declaração de nulidade daquele só é possível após a declaração de inconstitucionalidade deste, que, destaca-se, não fora requerida incidentalmente". 6. Também não existe omissão quanto à exclusão dos municípios da demanda, pois o Tribunal estadual afirmou (fl. 1977): "Outrossim, levando em consideração que os Municípios não foram diretamente beneficiados com a prática do suposto ato lesivo (celebração do Contrato de Competitividade entre o Estado do Espírito Santo e o Setor Comercial Atacadista do Estado do Espírito Santo), não há que se falar em sua atuação no polo passivo". ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE 7. Ao decidir a controvérsia, o aresto vergastado afirmou (fls. 1972-1973): "Da narrativa da petição inicial observa-se que o requerente ataca todo o sistema de repasses previsto em lei (Decreto n° 2.082-R/2008), não especificando um ato concreto lesivo ao patrimônio público, requisito necessário para autorizar a sua impugnação por meio da referida ação. Com efeito, o pedido principal está redigido da seguinte forma: 'V - no mérito, seja declarada a nulidade do Contrato de Competitividade firmado entre os réus, bem como o Decreto que o autorizou e ratificou, e aos administrativos que viabilizaram a práticas dos atos impugnados, para fim de considerar inválidos e ilegais todos os atos administrativos que autorizaram e viabilizaram a renúncia fiscal e a concessão de créditos presumidos. De sorte a reconhecer a obrigação dos beneficiados pelo contrato de recolher, inclusive retroativamente, a integralidade dos tributos devidos, abatido o que foi recolhido a tal título, com as correções e juros legais.'." 8. Consoante se verifica do acórdão recorrido, na Ação Popular foi pleiteada a anulação do Contrato de Competitividade 15/2008, sendo, portanto, descabida a afirmação de que não foi apontado ato concreto lesivo ao patrimônio público. 9. A declaração de inconstitucionalidade do ato normativo não figura como pedido principal da ação, mas apenas causa de pedir, razão pela qual deve ser reformado o acórdão recorrido. 10. Recurso Especial parcialmente provido para determinar o retorno dos autos à origem para o processamento e julgamento do feito. (REsp n. 1.755.088/ES, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/8/2019, DJe de 11/10/2019.)