Acórdão

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. PACOTE ANTICRIME (LEI N. 13.964/2019). VIOLAÇÃO DO ART. 112, VII, DA LEP. TESE DE INIDONEIDADE NA FRAÇÃO DE CUMPRIMENTO DE PENA NECESSÁRIA À PROGRESSÃO DE REGIME. AGRAVADO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO E REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO. RECONHECIMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 40%, INDEPENDENTE DO CRIME COMETIDO SER DE NATUREZA HEDIONDA OU EQUIPARADA. MANUTENÇÃO QUE SE IMPÕE. LACUNA NA NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DO LEP. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. JURISPRUDÊNCIA DE AMBAS AS TURMAS. OFENSA A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. COMPETÊNCIA DO STF. PREQUESTIONAMENTO. INVIABILIDADE. 1. Não há omissão ou contradição a ser sanada. Trata-se de mero inconformismo da parte. 2. Nos termos da decisão ora embargada, em razão da omissão legal, não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao recorrido o percentual de 60% que trata sobre a reincidência em crime hediondo ou equiparado. Ao contrário, merece, na hipótese, nos termos do combatido aresto, o uso da analogia in bonam partem para preservar a fixação do percentual de 40% previsto no inciso V do art. 112 da Lei de Execução Penal, relativo ao primário e ao condenado por crime hediondo ou equiparado. 3. Evidenciada a ausência de previsão dos parâmetros relativos aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado, mas reincidentes genéricos, impõe-se ao Juízo da execução penal a integração da norma sob análise, de modo que, dado o óbice à analogia in malam partem, é imperiosa a aplicação aos reincidentes genéricos dos lapsos de progressão referentes aos sentenciados primários. [...] Ainda que provavelmente não tenha sido essa a intenção do legislador, é irrefutável que de lege lata, a incidência retroativa do art. 112, V, da Lei n. 7.210/1984, quanto à hipótese da lacuna legal relativa aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado e reincidentes genéricos, instituiu conjuntura mais favorável que o anterior lapso de 3/5, a permitir, então, a retroatividade da lei penal mais benigna. [...] Dadas as ponderações acima, a hipótese em análise trata da incidência de lei penal mais benéfica ao apenado, condenado por estupro, porém reincidente genérico, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela estabelecido - qual seja, de cumprimento de 40% das reprimendas impostas -, é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida para a progressão de condenados por crimes hediondos, fossem reincidentes genéricos ou específicos (REsp n. 1.910.240/MG, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, DJe 31/5/2021). 4. Nos termos do art. 105, inciso III, da Constituição Federal, não compete ao Superior Tribunal de Justiça o exame de dispositivos constitucionais em embargos de declaração, ainda que opostos para fins de prequestionamento, sob pena de invasão da competência atribuída ao Supremo Tribunal Federal (EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp n. 1.252.456/SP, Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe 27/8/2019). 5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg no REsp n. 1.905.889/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 16/11/2021, DJe de 19/11/2021.)