Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NO DELITO DO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DA SUBSTÂNCIA, CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO E CULPABILIDADE DA AGENTE. ELEMENTOS IDÔNEOS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. APLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO DA RÉ EM ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MODO SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO SUBJETIVO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. Para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/2006. 3. Hipótese em que à mingua de um exame aprofundado do conteúdo probatório, verifica-se que a Corte estadual não apresentou elementos concretos que demonstrem efetivamente o vínculo associativo estável e permanente entre a paciente e o corréu. Na falta de comprovação do vínculo subjetivo entre os agentes no cometimento do delito de associação para o tráfico, a absolvição dos pacientes é medida que se impõe. 4. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. 5. No caso, a pena-base foi exasperada 1 ano e 3 meses de reclusão pela quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos (180g de maconha e 2,44g de Haxixe), circunstâncias do crime (praticado na presença do filho menor) e culpabilidade da agente (o modus operandi em introduzir grande quantidade de drogas em seu aparelho genital). Portanto, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos), não se revela desproporcional o quantum de aumento. 6. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de 1/6 a 2/3, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 7. In casu, sobrevindo a decisão absolutória pela prática do delito de associação para o tráfico de entorpecentes, e certificada a primariedade e os bons antecedentes da paciente, impõe-se a aplicação do redutor no grau máximo. 8. Embora a pena tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 anos, o regime semiaberto é o adequado para o cumprimento da sanção reclusiva, diante da aferição negativa das circunstâncias judiciais (art. 33, §§ 2º e 3º, e art. 59, ambos do CP). 9. Não se mostra recomendável o deferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito (art. 44, III, do CP). 10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para absolver a paciente pelo delito do art. 35 da Lei n. 11.343/2006 e aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas no patamar máximo, resultando a pena final em 2 anos e 9 dias de reclusão, mais pagamento de 201 dias-multa, bem como para fixar o regime semiaberto. (HC n. 524.610/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/10/2019, DJe de 15/10/2019.)