Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO SUBJETIVO. ABSOLVIÇÃO DOS RÉUS PELO DELITO DO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME PRISIONAL. MODO SEMIABERTO. QUANTIDADE DE DROGA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO, EM PARTE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. Para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Trata-se, portanto, de delito de concurso necessário. 3. Não tendo sido apresentados dados concretos que demonstrem efetivamente a presença do elemento subjetivo entre os agentes, pois o Tribunal de origem, ao prover o apelo ministerial, justificou a condenação apenas em juízos de probabilidades, a absolvição pelo delito do art. 35 da Lei n. 11.343/2006 é medida que se impõe. 4. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006). 5. Hipótese em que à míngua de elementos probatórios que denotem a habitualidade criminosa dos pacientes, e certificada a primariedade e os bons antecedentes deles, o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 deve ser aplicado na fração 1/2, atento aos vetores do art. 42 da referida Lei (93 g de cocaína). 6. Embora os pacientes sejam primários e a pena aplicada seja inferior a 4 anos, o regime semiaberto é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva, em decorrência da valoração negativa da quantia e da espécie da substância apreendida, na terceira fase da dosimetria, para a modulação do índice de redução do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para absolver os pacientes pelo delito de associação para o tráfico de drogas, e aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/2, resultando a pena final em 2 anos e 6 meses de reclusão, mais pagamento de 250 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto. (HC n. 439.374/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/8/2018, DJe de 24/8/2018.)