Acórdão

PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. DISCRICIONARIEDADE RELATIVA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL ENQUADRADA COMO QUALIFICADORA DE HOMICÍDIO. IMPOSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO PELO JUIZ PRESIDENTE. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA FUNCIONAL DO CONSELHO DE SENTENÇA E VIOLAÇÃO DO PROCEDIMENTO DO TRIBUNAL DO JÚRI. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME INERENTES À ESGANADURA. CONDUTA SOCIAL. REPROVABILIDADE. IMPORTUNAÇÃO À VÍTIMA PARA MANTER RELAÇÃO SEXUAL EXTRACONJUGAL. PENA REVISTA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo permitido ao julgador, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. 3. A alteração procedimental decorrente da Lei 11.689/2008 expurgou da cognitio dos jurados os quesitos relativos à agravantes e atenuantes, cabendo ao juiz presidente decidi-las por ocasião da fixação da pena, bastando que sejam alegados os fatos ensejadores das agravantes e atenuantes nos debates, salvo quando de forma concomitante configurarem qualificadoras (CP, art. 121, § 2º), caso em que deve constar desde o início na imputação e, posteriormente, na pronúncia e para então ser quesitada. É, pois, vedado ao órgão acusador suscitar na sessão de julgamento agravante correspondente à figura de qualificadora, como se constituísse fato diverso, sob pena de violação ao art. 483, V, e § 3º, II, do Código de Processo Penal. Nesse diapasão, o mesmo raciocínio, relativo às agravantes similares às qualificadoras de homicídio, aplica-se às circunstâncias judiciais, porquanto haveria verdadeira usurpação da competência funcional do Conselho de Sentença de decidir acerca das qualificadoras, escamoteadas de agravantes ou circunstâncias judiciais, bem como flagrante violação do procedimento especial do Tribunal do Júri. 4. No caso, o fato valorado negativamente consiste na desproporção física entre o agressor e a vítima, o que inviabilizaria sua defesa. Trata-se, inequivocamente, de circunstância qualificadora do crime de homicídio, porquanto se caracteriza recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido. Por conseguinte, o fato é qualificadora do crime de homicídio, o que impõe a sua presença na pronúncia e nos quesitos a serem votados, sendo inviável a apreciação direta pelo juiz presidente na dosimetria da pena-base. 5. As circunstâncias do crime são dados acidentais e secundários, relativos à infração penal, que não integram a estrutura do tipo penal. Na hipótese, as instâncias ordinárias valoraram circunstâncias inerentes às elementares do crime de homicídio, o que não é admissível. No caso, a infiltração hemorrágica no entorno dos músculos cervicais e da traqueia, com equimoses retrofaríngeas, são consequências naturais de uma lesão causada por esganadura, espécie de asfixia mecânica, motivo pelo qual deve ser expurgada da dosimetria. 6. A circunstância da conduta social refere-se ao estilo de vida do réu e do seu comportamento perante a sociedade, a família, o ambiente de trabalho, a vizinhança, dentre outros aspectos de interação social. No caso, é adequado valorar sob o título de conduta social a anterior importunação do acusado em relação à vítima no intuito de manter com ela relacionamento extraconjugal, apesar de ter "companheira". 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena do paciente para 13 anos e 9 meses de reclusão. (HC n. 479.188/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/10/2019, DJe de 25/10/2019.)