Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. PORTE DE DROGA PARA USO PRÓPRIO. CONDUTA TÍPICA. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO PELO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. DESPROPORCIONALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO DO AGENTE EM ATIVIDADES CRIMINOSAS. READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. MODO ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. POSSIBILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. É inviável a declaração da atipicidade da conduta do paciente pela prática do delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Embora a constitucionalidade do referido artigo esteja afetada na Suprema Corte, diante do reconhecimento da repercussão geral (Tema 505), nos autos do Recuso Extraordinário n. 635.659/RG, ainda prevalece neste Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não houve a descriminalização do porte de drogas para uso próprio com a entrada em vigor da Lei n. 11.343/2006, mas mera despenalização, tendo em vista a previsão de penas alternativas para o infrator ((HC n. 453.437/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 15/10/2018; HC 478.757/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 5/2/2019, DJe 11/2/2019). 3. As Turmas da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em recentes julgados, têm decido ser desproporcional o reconhecimento da agravante da reincidência decorrente de condenação anterior pelo delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a infringência do referido dispositivo legal não acarreta a aplicação de pena privativa de liberdade e a sua constitucionalidade está sendo debatida no STF. 4. Hipótese em que as instâncias ordinárias negaram o tráfico privilegiado, em razão unicamente da reincidência do réu pelo cometimento anterior do delito de posse de droga para uso próprio. Logo, não sendo significativa a quantidade de entorpecente apreendida e verificada a primariedade do réu, impõe-se a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo. 5. Estabelecida a pena final em patamar inferior a 4 anos, verificada a primariedade do agente e a análise favorável das circunstâncias judiciais, o regime aberto é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva, de acordo com o disposto no art. 33, § 2º, alínea "c", do CP. 6. Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente, circunstâncias judiciais favoráveis e quantidade não significativa de droga apreendida), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser definida pelo Juízo de primeiro grau 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de redimensionar a pena do paciente, tão somente em relação à Ação Penal n. 2011.01.1.236994-8, para 1 ano e 8 meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, mais pagamento de 166 dias-multa, bem como para substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo das Execuções Criminais. (HC n. 535.785/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/12/2019, DJe de 16/12/2019.)