Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. DESPROPORCIONALIDADE. EFEITOS AFASTADOS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO DO RÉU EM ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DAS DROGAS. APLICABILIDADE DO ÍNDICE EM MENOR EXTENSÃO. REGIME PRISIONAL. QUANTIA, DIVERSIDADE E ESPÉCIE DOS ENTORPECENTES. MODO SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO SUBJETIVO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA EM PARTE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. As Turmas da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça têm decido ser desproporcional o reconhecimento da agravante da reincidência decorrente de condenação anterior pelo delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a inobservância da referida norma não acarreta a aplicação de pena privativa de liberdade e a sua constitucionalidade está sendo debatida no STF. 3. Hipótese em que, afastada a agravante de reincidência e à míngua de elementos probatórios que denotem a habitualidade do paciente na prática delitiva ou ser ele integrante de organização criminosa, impõe-se a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/2, em razão da quantidade, da natureza e da variedade das drogas (67,23g de cocaína e 40,08g de maconha). 4. O regime semiaberto é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva de quatro anos, diante da valoração negativa da quantia, da diversidade e da espécie da substância apreendida, na terceira fase da dosimetria, para a modulação do índice de redução do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 5. Não se mostra recomendável o deferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, diante da quantidade, variedade e natureza das drogas apreendidas (art. 44, III, do CP). 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para afastar a agravante de reincidência e fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/2, redimensionando a pena do paciente para 2 anos e 6 meses de reclusão mais 250 dias-multa, bem como para estabelecer o regime semiaberto. (HC n. 528.804/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/11/2019, DJe de 12/11/2019.)