Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO DA INDEVIDA UTILIZAÇÃO DA PROFISSÃO NA PRÁTICA DELITIVA PARA EXASPERAR A PENA-BASE E AGRAVAR A SANÇÃO PELO ART. 62, II, "G", DO CÓDIGO PENAL. BIS IN IDEM NÃO VERIFICADO. CIRCUNSTÂNCIAS E FATOS DISTINTOS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. FALTA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. ADC'S 43, 44 e 54. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. No caso, observa-se flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. 2. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. 3. Hipótese em que é manifestamente ilegal a dupla aferição do exercício da profissão de médico para fazer incidir a agravante do art. 61, II, "g", do Código Penal (cometimento do delito "com violação de dever inerente à profissão") e, concomitantemente, para majorar a pena-base (porque o paciente "comercializava entorpecente cujo cliente preferencial é o profissional de medicina que, após a dependência, continua a exercer a profissão certamente colocando em risco os pacientes"). Necessidade de readequação da pena. 4. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 5. No caso, as instâncias ordinárias concluíram pela habitualidade delitiva do paciente, tendo em vista as circunstâncias fáticas do delito. Todavia, a apreensão de 10 caixas do medicamento Dolosal (mais de 220 ampolas) no imóvel do réu, de uso exclusivo hospitalar, e o fato de ter prevalecido da profissão de médico para a aquisição irregular dos entorpecentes, por si só, são dados insuficientes para se inferir a habitualidade do agente no comércio de entorpecentes. 6. Assim, à mingua de elementos idôneos e concretos que denotem ser o paciente contumaz no tráfico de drogas, e uma vez certificada a sua primariedade e seus bons antecedentes, impõe-se a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo. 7. Aplicada a pena final em patamar inferior a 4 anos e sendo desfavoráveis as circunstâncias judiciais, o regime semiaberto é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. 8. É inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pela falta do preenchimento do requisito subjetivo (art. 44, III, do Código Penal). 9. O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43, 44 e 54, declarou, por maioria de votos, ser constitucional a norma processual que prevê o trânsito em julgado da condenação, como condição para o início do cumprimento da pena imposta. Dotada tal sentença de efeito vinculante e de aplicação imediata, nos termos do art. 102, § 2º, III, § 2º, tem-se como manifestamente ilegal a determinação do recolhimento provisório do paciente pelo simples esgotamento das instâncias ordinárias. 10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para afastar o bis in idem verificado na dosimetria penal, bem como para aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em 2/3, resultando a pena do paciente em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 167 dias-multa. (HC n. 515.695/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe de 19/12/2019.)