Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL) DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) APLICADA NA FRAÇÃO MÍNIMA. MESMOS FUNDAMENTOS. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. REGIME PRISIONAL. PLEITO PREJUDICADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. A utilização concomitante da quantidade e natureza de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase da dosimetria) e para modular a fração da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase da dosimetria) configura bis in idem. In casu, a pena-base foi exacerbada em razão da natureza e quantidade de drogas apreendidas, sendo que na terceira fase, a Corte estadual reduziu para 1/6 a fração da causa redutora de pena (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06) pelos mesmos fundamentos. Trata-se da hipótese discutida no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (ARE 666.334/RG, Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014). Dessa forma, a Corte a quo deve refazer a dosimetria da pena, afastando o bis in idem identificado, para que seja considerada a natureza e a quantidade da droga apenas em uma etapa da dosimetria. 3. O pleito defensivo de alteração do regime prisional fica prejudicado, em razão da necessidade de refazimento da dosimetria da pena pelo Tribunal a quo. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar a remessa dos autos ao Tribunal a quo a fim de que proceda à nova dosimetria da pena do paciente, limitando-se a utilizar a circunstância relativa à natureza e quantidade da droga apreendida somente em uma das etapas do cálculo da pena e, verifique, por conseguinte, o regime prisional adequado, nos termos dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal - CP c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. (HC n. 468.530/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/2/2019, DJe de 21/2/2019.)